Viaggio (estivo e breve) al termine del codice degli appalti

L’avviso di rettifica del codice degli appalti e delle concessioni – pubblicato in G.U. n. 164 del 15 luglio 2016 – non si limita solamente a correggere una serie di, già rilevati, errori e refusi (1) ma anche ad introdurre delle modifiche vere e proprie.

E’ questo il caso dell’articolo 53 che da norma si è visto espungere (?) il comma 7, salutato come “significativa novità” nel parere 855/2016 del Consiglio di Stato, da un (semplice) avviso di rettifica.

In questo si legge che “alla pagina 61, all’art. 53, il comma 7 è da intendersi espunto”.

Il comma in parola prevedeva – nello schema presentato al Consiglio di Stato che “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto”

In tema, nel parere citato si legge che “l’art. 53 riproduce il testo dell’art. 13, d.lgs. 163/2006, ad esclusione del comma 7 e 7-bis relativi all’accesso alle specifiche tecniche. Una significativa novità è quella che prevede la possibilità per le amministrazione aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori di imporre agli operatori economici condizioni a tutela della riservatezza delle informazioni rese disponibili dalle amministrazioni aggiudicatrici. Si segnala l’opportunità di estendere l’ambito soggettivo delle disposizioni, sostituendo il riferimento alle amministrazione aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori con quello alle stazioni appaltanti”.

Il Collegio non ha mai chiesto, quindi, l’espunzione (qualunque cosa significhi) ma una semplice correzione. In altri casi, invece, ha espresso dubbi feroci rimasti inascoltati.

Grazie all’indicazione del C.d.S., il comma è diventato  “le stazioni appaltanti possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto”.

La norma, ora, come detto è stata espunta (?) da un semplice comunicato – di cui non sembra chiara neppure la provenienza – generando (pur circostanza non nuova (2)) qualche dubbio sulla possibilità che tale modus operandi possa ritenersi rituale.

Sarebbe stato opportuno probabilmente un decreto di rettifica/modifica (e quella in esame sarebbe stata meglio qualificata come abrogazione).

Le difficoltà generate dal codice – e dai tanti refusi e difficoltà interpretative/applicative (a causa anche della lunghezza di certi articoli, prassi criticata dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema) – non hanno coinvolto solo i RUP ma la stessa ANAC.

Di queste difficoltà sono una prova evidente le linee guida – in certi casi non proprio definitive nelle indicazioni – ed in particolare la proposta di linea guida relativa all’“offerta economicamente più vantaggiosa”- trasmessa per il parere (richiesto volontariamente) del Consiglio di Stato e delle commissioni delle Camere, in cui si legge, a proposito dei criteri di aggiudicazione che:

“Devono sempre essere aggiudicati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 3, i contratti relativi a:
a) i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica;
b) i servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto – art. 50, comma 2);
c) i servizi di ingegneria e architettura nonché gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”.

Naturalmente l’articolo 50, dai tre commi della previsione nello schema di decreto (e questa è la ragione del refuso contenuto nel richiamo dell’articolo 95 come anche altri), si è ridotto ad un unico comma.

Effettivamente il testo originario – sotto riportato – appariva leggermente esagerato (in particolare il terzo comma)

1. I bandi di gara e gli avvisi e gli inviti disciplinati dal presente codice, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, possono prevedere clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità, compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

2. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

3. Le stazioni appaltanti che prevedono clausole sociali ne danno comunicazione all’ANAC, che si pronuncia entro trenta giorni. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti (!!!).

Ed oggi il comunicato di rettifica rammenta che “all’art. 95, comma 3, lettera a), all’ultimo rigo, dove è scritto: «… come definiti all’articolo 50, comma 2;» leggasi: «… come definiti all’articolo 50, comma 1;»”.

La circostanza che in una linea guida così importante sia stato riportato (anche) il refuso – che poteva essere espunto (?) con un semplice tratto di penna – lascia un vago senso di inquietudine.