Verso il nuovo Codice: dal “RUP”….. al “RUP”

Editoriale estratto dal numero 1-2/2023 del mensile Appalti&Contratti

Il nuovo Codice innova profondamente la figura del RUP, che diventa “Responsabile Unico di Progetto” o, in altri termini, responsabile unico “dell’intervento pubblico” complessivamente inteso. La transizione dalla responsabilità del “procedimento” a quella del “progetto” è anzitutto coerente con il nuovo contesto delineato dal principio del risultato.

Come si dà conto nella Relazione illustrativa, l’art. 15 del Codice – conservandone la centralità e la trasversalità del ruolo – ridisegna la portata e la figura del RUP, che è un responsabile “di progetto” (o di “intervento”) e non di “procedimento” (definizione forse viziata dal riferimento alla legge n. 241 del 1990, che non appare pienamente conferente): infatti, si tratta del responsabile di una serie di “fasi” preordinate alla realizzazione di un “progetto”, o un “intervento pubblico” (fasi per il cui espletamento si potrà prevedere, come si dirà, la nomina di un “responsabile di fase”, a sostegno dell’attività del RUP).

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Il Codice, così come il suo allegato I.2, si sono mossi partendo da un punto fermo: la peculiarità della disciplina dei contratti di appalto in cui è parte un soggetto pubblico, rispetto a quella generale sul procedimento amministrativo. La figura disciplinata dall’art. 15 del codice non è un doppione (con qualche limitata particolarità) del responsabile del procedimento disciplinato in via generale dagli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990.

L’aspetto su cui focalizzare l’attenzione è proprio la diversa portata del principio di “unicità del responsabile”. Infatti, nella legge n. 241 del 1990, il principio della unicità viene riferito al singolo procedimento, nel senso che per ciascun procedimento è previsto l’obbligo dell’amministrazione di individuare un unico responsabile, da intendersi sia come unità organizzativa, sia come funzionario-persona fisica, al quale, all’interno dell’ufficio, sono poi concretamente attribuite le funzioni proprie del responsabile.

Nonostante si sia comunemente parlato di responsabile unico del procedimento, a rigore, viene in rilievo un soggetto responsabile non di un singolo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti: tutti quelli relativi, appunto, alle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti pubblici. La complessa attività amministrativa attraverso cui si svolgono le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi pubblici implica, come è evidente, lo svolgimento non di un solo procedimento, ma di una pluralità di procedimenti, e l’emanazione di altrettanti provvedimenti amministrativi e, talvolta, di comportamenti materiali e atti di diritto privato.

Il codice ha quindi voluto superare l’equivoco concettuale, dovuto alla scelta del nome e poi dell’acronimo R.U.P. mantenendo inalterato l’acronimo (per una pura coincidenza) ma mutando il nome al fine di sottolineare che il ruolo ricoperto è quello di responsabile non di uno o più procedimenti ma di tutto l’intervento pubblico. Non si tratta di un procedimento unitario articolato in più sub-procedimenti, eventualmente di competenza di diversi uffici. Nel caso dei contratti disciplinati dal codice, si tratta di procedimenti diversi, ciascuno dei quali destinato a sfociare nell’adozione di un provvedimento o atto autonomo. Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, ulteriore elemento di differenziazione sta nel fatto che mentre la L. n. 241 del 1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice disciplina il responsabile del progetto inteso come persona fisica e non come ufficio.

La disciplina del RUP è contenuta nell’art. 15 e nell’allegato I.2 “Attività del RUP” (che sostituice le linee guida ANAC n.3).

Nell’allegato vengono disciplinati nel dettaglio:

• i compiti del RUP in rapporto alla esigenza di conseguire gli obiettivi connessi alla realizzazione dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi e dei costi programmati, della qualità richiesta, della sicurezza e della salute dei lavoratori, e quelli specifici del Direttore dei lavori e del Direttore dell’esecuzione nell’attuazione delle prestazioni contrattuali;
• gli ulteriori requisiti di professionalità imposti dalla complessità e dalla natura dei contratti da affidare;
• le ipotesi di incompatibilità tra le funzioni del RUP e le ulteriori funzioni tecniche e, in particolare, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto;
• le coperture assicurative da prevedere con oneri a carico dell’amministrazione;
• gli obblighi formativi delle amministrazioni nei confronti del RUP;
• le ipotesi e le modalità di affidamento degli incarichi di supporto al RUP e della possibilità per quest’ultimo di affidarli direttamente, sotto la propria responsabilità di risultato.

L’individuazione dei compiti del RUP è effettuata con il metodo delle elencazioni esemplificative.

Ogni disposizione contiene una norma di chiusura poiché va tenuto in debito conto che il RUP svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

È questa la ragione primaria, osserva la Relazione, data la delicatezza dei compiti e delle pesanti responsabilità connesse, per cui è stata concessa la facoltà di nominare responsabili di fase, che possono essere di grande ausilio nella gestione dei molteplici e delicati compiti connessi alla realizzazione dell’intervento pubblico.

Il comma 4 dell’art. 15, infatti, prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile per la fase di affidamento. Tale opzione, si osserva, “presenta il vantaggio di evitare un’eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti e responsabilità direttamente operative, spesso di difficile gestione nella pratica. In caso di nomina dei responsabili di fase, infatti, rimangono in capo al RUP gli obblighi – e le connesse responsabilità – di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti. Si introduce, quindi, un principio di “responsabilità per fasi””.

Nell’elaborazione di tale previsione, utili spunti sono stato tratti dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 166 del 2019, nella quale è stata vagliata la legittimità delle previsioni dell’art. 34 della legge della Regione Sardegna 13 marzo 2018, n. 8 (Nuove norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), proprio con riferimento alla prevista facoltà di nomina di un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un altro responsabile per la fase di affidamento. La Corte, nel richiamare un proprio precedente (sentenza n. 43 del 2011), ha escluso la configurabilità di un contrasto con il principio di responsabilità unica, posto dall’art. 31, c. 1 del d. lgs. n. 50 del 2016.

L’allegato I.2., dopo aver attenuato i requisiti di esperienza rispetto alle attuali linee guida ANAC n.3,  chiarisce definitivamente la possibilità per la stazione appaltante di nominare anche un RUP privo dei requisiti. L’art. 3, comma 3 dell’allegato, prevede che “Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti”.

Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, tuttavia, analogamente a quanto previsto dall’art. 31, comma 11, del vigente Dlgs. 50/2016, “la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza”.

Il nuovo Codice valorizza le funzioni di supporto al RUP prevedendo all’art. 15, comma 6, che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo”.

Ulteriore enfasi viene espressa sul ruolo essenziale della formazione: il comma 7 dell’art. 15 prevede che “Contestualmente all’adozione del programma degli acquisiti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano il connesso piano di formazione specialistica per il proprio personale. Le attività formative del piano sono considerate per la valutazione delle prestazioni dei dipendenti e per le progressioni economiche e di carriera secondo le modalità indicate dalla contrattazione collettiva”.

Importante svolta anche su una delle questioni più controverse e dibattute in dottrina, giurisprudenza e nella prassi applicativa: la possibilità per il RUP di essere membro della commissione giudicatrice. L’art. 93, comma 3, prevede infatti: “3. La commissione è presieduta da un dipendente della stazione appaltante ed è composta da suoi funzionari, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione”.

Come si legge nella Relazione “L’incompatibilità assoluta tra i ruoli di RUP e di componente della commissione giudicatrice era stata già superata dal decreto legislativo n. 56 del 2017, che aveva introdotto un secondo periodo al comma 4 dell’art. 77 del decreto legislativo n. 50 del 2016, secondo cui «la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», norma, tuttavia, di non univoca interpretazione”; con la novella invece “… è stato definitivamente chiarito che il RUP può far parte della commissione giudicatrice…”.

L’innovazione è coerente con quella di più ampia portata relativa alla soppressione della generale incompatibilità endoprocedimentale di cui al comma 4 dell’art. 77 del DLgs. 50/2016, che aveva comportato disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto. Come si dà conto nella Relazione: “si è reputato opportuno superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea che essi, conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.

Nelle procedure sotto-soglia, inoltre, l’art. 51, comma 1, prevede che “Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.  La norma in esame, per il sottosoglia, risolve quindi in radice il problema concernente la possibilità del RUP di essere sia componente sia presidente della commissione.

Si segnala infine che, nelle disposizioni finali e, precisamente, nell’art. 226, comma 5, è contenuta la norma volta a coordinare l’innovazione introdotta con la disciplina dell’art. 107, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000 (TUEL) che prevede, in via generale, l’attribuzione ai dirigenti della «presidenza delle commissioni di gara».

L’art. 226, comma 5, aggiunge al comma 3 dell’art. 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000 un ulteriore comma secondo cui «la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento». Tale ultima previsione, emanata in coerenza con quanto disposto dall’art. 1, comma 4 del decreto legislativo n. 267 del 2000 il quale prevede che «ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni», risolve il problema del coordinamento tra le disposizioni del codice degli appalti e il decreto legislativo n. 267 del 2000 prevedendo, in particolare, che negli enti locali il responsabile unico del procedimento possa presiedere le commissioni di gara anche se privo di qualifica dirigenziale.