Una soft law ancora più soft, nella forma ma non nei contenuti

Difficile non rimanere perplessi di fronte al comunicato ANAC del 31.05.2016, relativo alla procedura di iscrizione nel casellario informatico tenuto presso l’Osservatorio di una specifica annotazione sull’operatore economico per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione «ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione».

Innanzitutto si rileva la pervicace volontà di andare avanti con un sistema di produzione delle regole basato su “linee guida” dalla dubbia riconducibilità alla gerarchia delle fonti conosciuta nel nostro stato di diritto; ma nello specifico si va oltre, determinando, con un comunicato, la misura della sanzione (durata dell’iscrizione e conseguente espulsione dalle procedure di affidamento) per quegli illeciti (presentazione di false dichiarazioni o di false documentazioni per il rilascio o rinnovo delle attestazioni) commessi durante il “regime transitorio” (cioè prima dell’emanazione delle linee guida previste dall’art. 84, comma 8 del Codice di cui al D. Lgs. 50/2016).

Le criticità maggiori cui si va incontro con l’adozione di tale sistema normativo sono state già ampiamente evidenziate dal Consiglio di Stato che, nella seconda parte del proprio parere n°855/2016 allo schema del nuovo Codice, dedicata ai “Profili di carattere generale” aveva sottolineato, al paragrafo II.g) rubricato “L’implementazione del Codice: tipologia, natura e regime giuridico dei suoi atti attuativi”, la necessità che il legislatore delegato verificasse gli ambiti demandati alla disciplina e agli atti di dettaglio e, considerata la “natura giuridica di tali provvedimenti (rispettivamente, regolamentare e regolatoria)” si demandava “al Governo l’opportunità di (ri)valutare l’attribuzione all’una o all’altra tipologia di atto la disciplina di alcune materie ( cfr., in particolare, gli artt. 83 e 84).”

Tale rilievo generale trova poi puntuali riferimenti nei successivi paragrafi ,ove sono stati analizzati, uno per uno, gli articoli dell’allora schema del nuovo Codice.

In particolare, nel commento all’art. 78 , relativo alla costituzione dell’albo dei Commissari, il Consiglio di Stato rilevava uno “sfondamento” della linea di demarcazione delle competenze attribuite all’ANAC in quanto “La legge delega non ha invece attribuito all’ANAC il potere di disciplinare i presupposti e requisiti per l’iscrizione, ivi compresi gli specifici requisiti di professionalità e moralità di cui al richiamato criterio di delega. Si tratta, infatti, di una regolamentazione costitutiva o modificativa di status soggettivi eccedente il richiamato criterio di delega. L’articolo in questione, quindi, dovrebbe essere riformulato in modo da prevedere già nella disposizione primaria i presupposti e le condizioni per l’iscrizione nell’albo e demandando alle determinazioni dell’ANAC la sola disciplina relativa alla sua tenuta e al suo aggiornamento.”

Nei successivi e citati art. 83 e 84 poi troviamo le ulteriori puntuali osservazioni dei commissari di Palazzo Spada.

All’art. 83 sulla qualificazione dei concorrenti si rilevava che “Il comma 2 affida all’ANAC la disciplina (caratterizzata da generalità e astrattezza) di rilevanti aspetti sostanziali in tema di selezione dei candidati, caratteri del sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento e requisiti e capacità che devono essere posseduti dal concorrente, integrando una parte rilevante della materia disciplinata e incidendo altresì su specifici status soggettivi. Si tratta di materia intrinsecamente normativa, che completa il dettato delle disposizioni di rango primario e che andrebbe più propriamente affidata alla sede regolamentare, con le relative implicazioni anche in termini di garanzie procedimentali. Alla luce di quanto osservato nella parte generale (sub II.g) ), si demanda al Governo di valutare se riconfermare il riparto di attribuzioni del presente articolo, ovvero modificarlo affidando una parte di tale materia ai decreti ministeriali adottati su proposta dell’ANAC, lasciando comunque all’ANAC il sistema di premialità e penalità del comma 10, nonché la disciplina delle SOA di cui al successivo art. 84, secondo quanto già previsto dall’abrogando d.lgs. n. 163/2006. In tale seconda ipotesi, le competenze attribuite all’ANAC in tema di qualificazione avrebbero comunque piena esplicazione attraverso il potere di proposta, che costituisce tipico atto che predetermina il contenuto del provvedimento finale.”

Analogamente all’art. 84 che tratta del particolare sistema di qualificazione per gli esecutori di contratti di lavori, si osservava che “Alla luce di quanto esposto nella parte generale (sub II.g) ), e analogamente a quanto osservato per l’art. 83, si demanda anche in questo caso al Governo di valutare se riconfermare tale riparto di attribuzioni, ovvero modificarlo (affidando una parte di tale materia alle linee guida ministeriali adottate su proposta dell’ANAC, lasciando comunque all’ANAC la disciplina delle SOA, secondo quanto già previsto dall’abrogando d.lgs. n. 163/2006). Come già rilevato per l’art. 83, si tratta di materia intrinsecamente normativa, che completa il dettato delle disposizioni di rango primario e che andrebbe più propriamente affidata alla sede regolamentare, con le relative implicazioni anche in termini cli garanzie procedimentali. In tale seconda ipotesi, le competenze attribuite all’ANAC in tema di qualificazione avrebbero comunque piena esplicazione attraverso il potere di proposta, che costituisce tipico atto che predetermina il contenuto del provvedimento finale.”

L’ANAC, in relazione alla fattispecie della sanzione da applicare in caso di false dichiarazione connesse alla gestione del regime di qualificazione (sistema delle SOA e per contratti di lavori) non può non rilevare che “Queste due ultime disposizioni (art. 40 comma 9-ter e comma 9-quater del D. Lgs. 163/2006 relative alla decadenza dall’attestazione e all’iscrizione nel casellario n.d.a.)  non sono, però, state riprodotte nel nuovo Codice, in quanto l’art. 83, comma 2 demanda all’Autorità il compito di emanare linee guida per la disciplina del sistema di qualificazione con le quali, in base a quanto stabilito dall’art. 84, comma 8, andranno disciplinati anche i casi e le modalità di sospensione o di annullamento dell’attestazione.”

Ora a tale “iscrizione” si riconosce sicuramente la natura di sanzione amministrativa che, con il sistema delle sanzioni penali, condivide la conformazione ai principi di irretroattività, di riserva di legge (anche se non assoluta), di tassatività e il divieto di analogia, questi ultimi aventi evidentemente lo scopo di evitare, in spregio al bisogno di certezza del diritto, l’ampliamento o la creazione di fattispecie sanzionabili.

A fronte di tutto questo l’ANAC non si scompone più di tanto e precisa che “In assenza di specifiche disposizioni nel nuovo Codice relative all’illecito sanzionatorio commesso in vista del rilascio dell’attestazione di qualificazione, si ritiene che trovi applicazione, quanto alla durata della sanzione accessoria, la misura dettata all’art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016 riguardante le false dichiarazioni o la falsa documentazione presentate alla stazione appaltante nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto. Tale opzione ermeneutica appare quella preferibile oltre che per ragioni meramente sistematiche, soprattutto perché in linea con i principi di ragionevolezza e pari trattamento tra illeciti amministrativi cui il nuovo Codice riconosce il medesimo disvalore sotto il profilo dell’irrogazione della sanzione pecuniaria (art. 213, comma 13, d.lgs. 50/2016).”

Con pieno ricorso all’interpretazione analogica in materia sanzionatoria…