Commento a Consiglio di Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, sussiste la possibilità di esperire un procedimento di soccorso istruttorio anche in relazione agli “(…) elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, nella misura in cui la richiesta della stazione appaltante sia finalizzata a ottenere dal concorrente chiarimenti che, senza assumere carattere integrativo dell’offerta, risultino esclusivamente mirati a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del medesimo concorrente.
Tale “soccorso istruttorio procedimentale” deve tenersi nettamente distinto dal “soccorso istruttorio” alla cui stregua, invece, si consente al concorrente interessato di regolarizzare e integrare dichiarazioni, documenti ed elementi diversi, per l’appunto, da quelli essenziali dell’offerta tecnica ed economica, al fine porre rimedio all’eventuale incompletezza, erroneità o carenza formale delle dichiarazioni e della documentazione presentate in gara.
Il Consiglio di Stato è intervenuto di recente a dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di forniture (ospedaliere), pronunciandosi tra l’altro sul rilevante tema dei contenuti e dei limiti di applicazione, in fase di offerta, del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il vigente Codice dei contratti pubblici[1].
Nel caso scrutinato, in particolare, all’esito della citata procedura di gara – suddivisa in lotti – l’aggiudicazione di uno di tali lotti è stata contestata dal concorrente classificatosi secondo con ricorso promosso innanzi al TAR Campania, sez. II, cui si è opposto il ricorso incidentale presentato a sua volta dal primo classificato.
Tra le censure dedotte nel predetto ricorso incidentale vi era una doglianza tesa a far valere l’assenza, nell’offerta economica del secondo classificato (ricorrente principale), di un elemento essenziale della stessa: infatti, a dire della ricorrente incidentale, in tale sede il secondo classificato non aveva previsto il servizio di manutenzione e assistenza tecnica gratuita full risk della fornitura oggetto di appalto, per una durata di 48 mesi, quale prescritto dalla lex specialis di gara, limitandosi ad offrire invece un garanzia full risk di soli 12 mesi e, per giunta, con riferimento a un contratto di noleggio e non di fornitura.
Il TAR Campania ha tuttavia respinto le censure del ricorrente incidentale (cfr. sentenza n. 4540/2020), chiarendo sul punto che invero, alla stregua della legge di gara, la prestazione della garanzia in esame doveva essere resa nell’ambito dell’offerta tecnica, mentre nell’offerta economica i concorrenti erano tenuti a indicare il solo canone “annuo” per il servizio di garanzia. Sicché la formulazione dell’offerta economica della seconda classificata deve reputarsi conforme in ordine alla durata ivi esposta. Quanto poi al riferimento, nella menzione della garanzia de qua, al contratto di “noleggio” e non di fornitura, secondo il Giudice di primo grado siffatta indicazione “(…) è evidentemente dovuta a un errore materiale (…) inidoneo a incidere sulla correttezza delle dichiarazioni contenute nell’offerta tecnica alla quale sola deve farsi riferimento per verificare il rispetto della prestazione”.
La sentenza appena richiamata è stata quindi appellata dall’operatore economico primo classificato dinanzi al Consiglio di Stato che, all’esito dell’esame delle censure e difese delle parti, ha infine rigettato l’appello, confermando la pronuncia del TAR Campania e cogliendo l’occasione per fornire utili indicazioni sui margini e limiti di applicazione del soccorso istruttorio previsto dal menzionato art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.
Con specifico riguardo ai citati profili della censura mossi dall’appellante avverso i contenuti dell’offerta economica del primo classificato, il Supremo Consesso ha infatti accertato l’infondatezza di siffatte doglianze, ivi incluse quelle secondo cui il disciplinare di gara puniva comunque “(…) con la massima sanzione dell’esclusione sia la mancata inclusione nell’offerta economica della garanzia full risk per 48 mesi (…) sia, in termini più generali, ogni altra ipotesi di difformità delle prescrizioni di minima”. Ciò in quanto, ai sensi del succitato art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., le stazioni appaltanti possono attivare una procedura di soccorso istruttorio anche in ordine agli elementi essenziali dell’offerta, ove tale richiesta sia esclusivamente mirata ad acquisire dal concorrente chiarimenti atti a risolvere dubbi sulla corretta interpretazione dell’offerta stessa e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, senza che gli stessi assumano carattere integrativo. In tal senso, siffatto “soccorso istruttorio procedimentale” è del tutto ammissibile e va tenuto nettamente distinto dal “soccorso istruttorio” alla cui stregua, invece, si consente al concorrente interessato di regolarizzare e integrare dichiarazioni, documenti ed elementi diversi, per l’appunto, da quelli essenziali dell’offerta tecnica ed economica, al fine porre rimedio all’eventuale incompletezza, erroneità o carenza formale delle dichiarazioni e della documentazione presentate in gara.
Segnatamente, rimarcando la correttezza della disamina offerta dal Giudice di prime cure, nella statuizione qui in commento è stato acclarato che “(…) la contestazione mossa dalla ricorrente incidentale riguarda i soli due elementi sopra menzionati (durata della garanzia e tipologia di contratto considerata), non già l’omessa indicazione del canone annuo, che costituiva il vero nucleo essenziale della indicazione di carattere quantitativo che doveva essere fornita nell’ambito dell’offerta economica.
2.8. A corroborare definitivamente la fondatezza delle conclusioni accolte dal primo giudice soccorre, infine, l’indirizzo interpretativo, di recente ribadito da questo Consiglio, che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020).
Nel caso di specie, il “soccorso procedimentale” non avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio non avrebbe costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, né vi avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, ma si sarebbe limitato a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica.
2.9. Lo stesso disciplinare di gara ha contemplato la “facoltà della stazione appaltante”, al di fuori delle ipotesi di soccorso istruttorio, di “invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (punto 13, sub “Soccorso istruttorio”, ultimo periodo), sicché anche da questo punto di vista nulla ostava alla soluzione, a mezzo di chiarimento, dell’impasse dubitativa”.
La pronuncia appena riportata – che, come detto, circoscrive l’ammissibilità del soccorso istruttorio sugli elementi essenziali dell’offerta alla sola correzione di errori materiali e incongruenze e/o all’acquisizione di meri chiarimenti che non assumano carattere integrativo – si pone nel solco di un orientamento consolidato chiamato, più di una volta, a perimetrare l’applicazione del soccorso istruttorio in fase di offerta, rappresentando tale segmento procedimentale uno dei terreni più insidiosi e maggiormente critici per l’attuazione delle previsioni di che trattasi.
Come noto, infatti, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell’offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata anzitutto dalla lettera del suddetto art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, a tenore del quale il soccorso istruttorio de quo è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “(…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”).
Di modo che la giurisprudenza, anche di recente, in ordine ai termini e limiti della attivazione del soccorso istruttorio nella fase di offerta, ha avuto modo di chiarire tra l’altro che:
- “(…) il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V , 22/10/2018, n. 6005); (…)” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661);
- deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “(…) le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Consiglio di Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140);
- possono “(…) essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);
- “(…) l’istituto del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, non può essere attivato per sanare irregolarità anche formali della offerta tecnica o economica (TAR Toscana, I, 16.1.2020, n. 35). Perciò la giurisprudenza amministrativa afferma costantemente che l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni (ex multis: TAR Lombardia, Milano, IV, 4.7.2018, n. 1650)” (T.A.R. Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970)” (TAR Umbria, Perugia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542).
Ciò posto, la pronuncia del Consiglio di Stato qui scrutinata offre indubbiamente un ulteriore e significativo contributo alla suddetta meritevole e incessante opera di perimetrazione svolta dalla giurisprudenza sulla applicazione concreta e operativa di un istituto, quello del soccorso istruttorio, che sin dal principio ha assunto una sensibile centralità nelle dinamiche procedurali che caratterizzano l’affidamento dei contratti pubblici, costituendo a tutti gli effetti un avamposto nevralgico e di assoluto momento nell’attuazione dei principi della concorrenza e del favor partecipationis su cui è fondata la vigente legislazione della materia, in linea con sua matrice eurounitaria (v. considerando n. 84, artt. 56, par. 3, e 59, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE)[2]. Un avamposto che, proprio in ragione della natura assai variegata e mutevole delle circostanze e delle questioni involte, nonché del carattere inevitabilmente generale ed elastico delle citate previsioni di legge che lo disciplinano, come ricordato necessita di una attenta e continua attività ermeneutica tesa a illustrarle e delimitarne l’attuazione pratica, caso per caso, e indubbiamente favorita e migliorata dal confronto tra gli operatori del settore.
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[1] L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e’ escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
[2] In materia di soccorso istruttorio, la Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, prevede che:
- “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura” (considerando n. 84);
- “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza” (art. 56, par. 3);
- “L’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura” (art. 59, par. 4).
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