Nell’ipotesi in cui il contratto di appalto disciplini puntualmente l’an della revisione del corrispettivo ed il criterio al quale è ancorato il quantum della stessa, senza che sussistano in capo alla stazione appaltante margini di valutazione discrezionale, la controversia incardinata dall’operatore economico ai fini del suo riconoscimento ricade nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, in quanto avente ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo. Quanto affermato rileva anche laddove l’azione proposta dal ricorrente sia finalizzata a sanzionare il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza volta alla soddisfazione di una pretesa di diritto soggettivo. Infatti, la giurisprudenza ha precisato che con la procedura ex artt. 31 e 117 c.p.a. sono tutelabili unicamente pretese che rientrino nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull’assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo, e che il rimedio contro il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente.
Pubblicato il 05/04/2023
N. 00158/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00017/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 17 del 2023, proposto da OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enza Maria Accarino e Gaetano Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS S.c. a r.l. (già Umbria Salute e Servizi S.c. a r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Rampini, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, piazza Piccinino n. 9, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Azienda ospedaliera “OMISSIS” di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Anelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento e/o la declaratoria di illegittimità, nullità/inefficacia
previa concessione di misure cautelari anche atipiche/propulsive,
a) del silenzio serbato dall’Azienda sanitaria rispetto all’istanza di compensazione maggiori oneri e revisione prezzi in riferimento al contratto d’appalto per l’affidamento del servizio di lavanoleggio e ricondizionamento dei dispositivi tessili e di superfici antidecubito dell’Azienda ospedaliera di OMISSIS – CIG derivato CIG 8332822E3C, con cui e nella parte in cui la S.A. ha ritenuto non dare riscontro alle motivate e documentate richieste di S.O. di compensazione maggiori oneri e revisione prezzi di cui alle istanze del 7.11.2022, del 30.09.2022 e del 12.04.2022;
b) ove occorra e ove lesivo, del contratto sottoscritto in data 15.07.2020 ed in particolare dell’art. 30 “Adeguamento prezzi”, ove interpretabile nel senso di legittimare l’operato della S.A. ed ove fosse di ostacolo alla pretesa qui fatta valere;
c) ove occorra, in parte qua e per quanto di ragione, della determina dell’Amministratore unico di Umbria Salute S.c. a r.l. del 2.05.2018, di aggiudicazione dell’appalto, ove interpretabile nel senso di legittimare l’operato della S.A. ed ove fosse di ostacolo alla pretesa qui fatta valere;
d) ove occorra e ove lesivi, del bando e della lettera di invito, del capitolato speciale, art. 41 “Adeguamento prezzi”, nelle parti meglio specificate nel ricorso, ove interpretabili nel senso di legittimare l’operato della S.A.;
e) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, compresi atti interni non conosciuti;
e per l’accertamento
del diritto/interesse della ricorrente, anche ai sensi degli artt. 7 e 115 del d.lgs. n. 163/2006. nonché ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero ai sensi dell’art. 1664 c.c., applicabile sia in quanto richiamato dalla legge di gara (cfr. CSA) che dall’art. 30, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, sia ai sensi dell’art. 1, co. 511, della legge n. 208/2015, ove applicabile, interpretati in senso costituzionalmente orientato, alla revisione ed all’adeguamento dei prezzi dell’appalto stipulato con l’Azienda ospedaliera di OMISSIS quanto meno dal mese di agosto 2021 nei termini qui fatti valere, oltre interessi moratori ex d.lgs. n. 231/2002 dal dì del dovuto al dì dell’effettivo soddisfo;
e per la condanna dell’Amministrazione a tutte le correlate obbligazioni compresa quella di provvedere sulla istanza della ricorrente
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.c. a r.l. e dell’Azienda ospedaliera “OMISSIS” di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 35, co. 1, lett. b), cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2023 il dott. Davide De Grazia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – OMISSIS è appaltatrice del servizio di lavanoleggio e ricondizionamento dei dispositivi tessili e di superfici antidecubito presso l’Azienda ospedaliera OMISSIS di OMISSIS per la durata di 60 mesi in forza di determina di aggiudicazione del 2.05.2018, emessa all’esito della procedura svolta da Umbria Salute e Servizi S.c. a r.l. (oggi OMISSIS S.c. a r.l.) nell’interesse delle aziende sanitarie ed ospedaliere dell’Umbria, e di conseguente contratto stipulato il 15.07.2020 con l’Azienda odierna resistente.
2. – L’art. 30 del citato contratto di appalto, dedicato all’adeguamento dei prezzi, stabilisce che «[p]er tutto il primo anno di durata contrattuale, i prezzi praticati dalla Ditta resteranno fissi ed invariati, non potranno essere oggetto di modificazione e saranno comprensivi di tutte le spese connesse all’esecuzione del servizio in oggetto. A decorrere dal secondo anno di vigenza contrattuale, il contratto, qualora ne ricorrano i presupposti, potrà essere sottoposto, su esplicita richiesta di parte, a revisione annuale dei prezzi, senza efficacia retroattiva, ai sensi dell’art. 115 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. In caso di mancata pubblicazione, da parte del competente Osservatorio, dei costi standardizzati di cui all’art. 7, comma 4, lettera c) del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i., la revisione potrà essere concessa applicando ai corrispettivi di gara, l’aumento in base agli indici ISTAT, con riferimento al mese di scadenza annuale del contratto».
Analoga previsione è contenuta nell’art. 41 del capitolato speciale d’appalto.
3. – Con missiva del 12.04.2022, OMISSIS chiedeva alla stazione appaltante l’adeguamento dei corrispettivi al fine di mantenere inalterato l’equilibrio economico dei servizi appaltati, rappresentando che «in conseguenza degli eventi straordinari verificatesi nell’ultimo biennio (epidemia; crisi politico-economica internazionale; guerra), si [erano] verificati incrementi di entità eccezionale dei costi dei fattori produttivi, progressivamente aumentati in misura esponenziale», in misura tale da provocare «un disequilibrio insostenibile», tanto da rendere insufficiente l’adeguamento ISTAT.
4. – Con nota del 10.06.2022, l’Azienda ospedaliera OMISSIS di OMISSIS riscontrava la richiesta di OMISSIS, facendo presente che la richiesta non poteva essere esaminata non essendo stata determinata né quantificata dalla richiedente la percentuale di incremento dei costi sostenuti, né indicate le voci di costo interessate, né essendo stata quantificata la misura dell’adeguamento richiesto.
5. – Con missiva del 30.09.2022, OMISSIS invitava la stazione appaltante ad avviare «un procedimento con la convocazione di un tavolo tecnico ai fini della tempestiva definizione, in contraddittorio tra le parti, delle modalità e dei termini di compensazione dei maggiori oneri e di revisione dei prezzi che tengano conto delle circostanze sopravvenute, straordinarie e imprevedibili fin qui evidenziate e siano idonee a riequilibrare il sinallagma contrattuale allo stato gravemente alterato».
6. – Con missiva del 7.11.2022, OMISSIS reiterava la richiesta già formulata con la nota del 30.09.2022.
7. – Con ricorso notificato il 3.01.2023 e depositato il 12.01.2023, OMISSIS si è rivolta a questo Tribunale amministrativo regionale per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dalla stazione appaltante e per l’annullamento ovvero la declaratoria della nullità o inefficacia degli atti indicati in epigrafe, previa concessione di misure cautelari anche atipiche o propulsive.
8. – Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso sia l’Azienda ospedaliera OMISSIS di OMISSIS che PunzoZero.
La prima ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso deducendo che non vi sarebbe stata alcuna inerzia, essendo stata la prima richiesta della ricorrente (di cui alla missiva del 12.04.2022) riscontrata dall’Azienda ospedaliera con la nota del 10.06.2022; ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario.
OMISSIS ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva con riguardo alla domanda avverso il silenzio ed ha contestato la fondatezza dell’impugnazione degli atti di gara e del contratto che ne è seguito.
9. – Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2023, il collegio, ritenuto il giudizio già maturo per la decisione, ha rappresentato alle parti presenti la possibilità della definizione dello stesso con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e le ha sentite sul punto.
Il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione.
10. – Come stabilito dal giudice regolatore della giurisdizione, «sebbene l’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi in tema di appalto di opere pubbliche sia venuto assumendo, già per effetto dell’articolo 6 della legge 537/1993, ma vieppiù nella legislazione successiva, una portata ampia e generale che ha comportato il superamento del tradizionale orientamento interpretativo secondo cui al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso, tale regola incontra un limite nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an e al quantum del corrispettivo, giacché in tale evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cass. civ., Sez. un., 8 febbraio 2022, n. 3935).
Conformemente a questa impostazione, il Consiglio di Stato ha recentemente ritenuto che «nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5651).
11. – Orbene, il succitato art. 30 del contratto di appalto stipulato tra OMISSIS e l’Azienda resistente disciplina puntualmente l’an della revisione del corrispettivo ed il criterio al quale è ancorato il quantum della stessa.
Quanto al primo profilo, la disposizione contrattuale stabilisce che il contratto, a decorrere dal secondo anno di vigenza, qualora ne ricorrano i presupposti, «potrà» essere sottoposto, su esplicita richiesta di parte, a revisione annuale dei prezzi, senza efficacia retroattiva, ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.
Detta disposizione non può interpretarsi nel senso di assegnare alla stazione appaltante un potere discrezionale di revisione dei prezzi, non essendo il relativo diritto dell’appaltatore condizionato al ricorrente di altri presupposti che al decorso del primo anno di esecuzione, alla presentazione di un’esplicita richiesta dell’appaltatore ed al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, che a sua volta rimanda all’art. 7, commi 4, lett. c), e 5, del medesimo decreto quanto ai criteri di determinazione, da parte dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, dei costi e dei prezzi.
Quanto al secondo profilo, il contratto individua analiticamente i criteri di determinazione dell’adeguamento, stabilendo che «[i]n caso di mancata pubblicazione, da parte del competente Osservatorio, dei costi standardizzati di cui all’art. 7, comma 4, lettera c) del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i., la revisione potrà essere concessa applicando ai corrispettivi di gara, l’aumento in base agli indici ISTAT, con riferimento al mese di scadenza annuale del contratto».
12. – Alla luce della succitata giurisprudenza, deve pertanto ritenersi che, non sussistendo in capo all’Azienda sanitaria margini di valutazione discrezionale in ordine all’an ed al quantum della revisione, la controversia incardinata da OMISSIS ai fini del suo riconoscimento ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario.
13. – Quanto sopra osservato rileva anche laddove, come nel caso di specie, l’azione proposta dal ricorrente sia finalizzata a sanzionare il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza volta alla soddisfazione di una pretesa di diritto soggettivo.
Infatti, la giurisprudenza ha precisato in diverse occasioni che con la procedura ex artt. 31 e 117, cod. proc. amm. sono tutelabili unicamente pretese che rientrino nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull’assetto di interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751), e che il rimedio contro il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente (TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 28 luglio 2022, n. 2104; TAR Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1469; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 1 febbraio 2019, n. 214; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 dicembre 2018, n. 11783).
14. – Analoghe conclusioni debbono trarsi anche con riguardo alla domanda di declaratoria della nullità del contratto sottoscritto il 15.07.2020 e, in particolare, della clausola di cui all’art. 30, concernente l’adeguamento dei prezzi.
Infatti, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, le azioni volte alla declaratoria di nullità di un contratto non possono che appartenere alla cognizione del giudice ordinario, giudice avente giurisdizione in relazione a tutto lo spettro delle patologie contrattuali.
In materia di contratti pubblici, l’art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative. Tale inciso finale estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in una chiara ottica di concentrazione del processo che, diversamente, spetterebbe a due giudici diversi (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 febbraio 2021, n. 670).
Ne consegue che, al di fuori delle specifiche ipotesi di giurisdizione esclusiva e, più in particolare, laddove non si faccia questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, la domanda volta alla declaratoria di nullità dello stesso (e, a maggior ragione, di singole sue clausole) non può che essere scrutinata dal giudice ordinario, venendo in gioco diritti soggettivi e non interessi legittimi.
15. – È dunque fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Azienda ospedaliera OMISSIS di OMISSIS nella memoria depositata il 16.02.2023.
16. – Il ricorso di OMISSIS deve dunque essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la potestas iudicandi al giudice ordinario, dinnanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di cui all’art. 11, c. 2, cod. proc. amm., con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda.
17. – La particolarità delle questioni trattate induce il collegio a disporre la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e rimette le parti davanti al giudice ordinario.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Enrico Mattei, Consigliere
Davide De Grazia, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Davide De Grazia Raffaele Potenza
