Nell’ipotesi in cui la normativa di settore ponga numerosi adempimenti istruttori di natura tecnica riservati all’amministrazione – come nel caso del riconoscimento della compensazione dei prezzi, ai sensi dell’art. 1-septies del DL 73/2021 e successive modificazioni – la domanda di accertamento della fondatezza della pretesa avanzata dall’impresa ricorrente deve essere respinta per insussistenza dei presupposti, poiché l’azione di condanna al rilascio di un determinato provvedimento, contemplata dal richiamato art. 34, comma 1°, lett. c) c.p.a., risulta essere esperibile, in forza di quanto previsto dallo stesso dettato normativo nei limiti di quanto indicato dall’art. 31, comma 3°, c.p.a., ossia nei soli casi in cui si tratti di attività amministrativa vincolata, ovvero quando non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.
A fronte di una domanda di compensazione in aumento ex art. 1-septies D.L. n. 73/2021, presentata entro il termine di decadenza stabilito dalla normativa di settore, la stazione appaltante è tenuta ad avviare ed espletare l’istruttoria e a dare riscontro all’istanza, con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, ai sensi degli artt. 2 e 3 della L. n. 241/1990, di carattere definitivo, non potendosi limitare ad emettere un provvedimento di natura meramente interlocutoria e di contenuto generico, pena l’illegittimità del suo silenzio.
Pubblicato il 06/03/2023
N. 00728/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01721/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1721 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emilia Forgione, Elda Maria Toscano, Caterina De Felice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
quanto al ricorso introduttivo:
per la declaratoria di illegittimità del silenzio – inadempimento serbato da OMISSIS in merito all’istanza inoltrata dalla ricorrente società con nota del 19 maggio 2022, ai fini del riconoscimento della compensazione dei prezzi ex art. 1 septies decreto legge 25 maggio 2021, n. 73 per i lavori eseguiti nel secondo semestre 2021
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
per l’annullamento della nota prot. n. 875441 del 16.12.2022, ove da ritenersi atto non soprassessorio o dilatorio, ma avente efficacia lesiva e provvedimentale;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS Spa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con istanza del 19 febbraio 2022, la OMISSIS S.r.l. – esecutrice di lavori di manutenzione delle strade di competenza dell’Area Compartimentale di Catania per effetto del contratto n. 107 del 27 ottobre 2020 – ha chiesto il riconoscimento della compensazione dei prezzi ai sensi dell’art. 1septies del DL 73/2021 e successive modificazioni, per le lavorazioni effettuate nel periodo 1 luglio 2021- 31 dicembre 2021 per un totale di € 24.767,20.
Non avendo ottenuto alcun riscontro ha notificato, in data 10 novembre 2022, ricorso ai sensi dell’art. 117 c.p.a. e ha chiesto la condanna dell’ente intimato alla definizione della propria istanza; ha, inoltre, proposto domanda ai sensi dell’art. 31, comma 3° c.p.a. al fine di ottenere l’accertamento della fondatezza dell’istanza, con il riconoscimento delle somme richieste.
L’OMISSIS si è costituita in giudizio rappresentando di aver già avviato l’istruttoria e di essere in attesa “delle dovute indicazioni e autorizzazioni da parte MIT necessarie all’ottenimento delle somme dovute”, depositando, altresì, copia della relativa comunicazione del 16 dicembre 2022 trasmessa alla società ricorrente.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 27 dicembre 2022, la ricorrente ha esteso l’impugnativa alla citata comunicazione (nota prot. n. 875441 del 16.12.2022) nell’ipotesi in cui non sia ritenuto atto soprassessorio o dilatorio ma avente efficacia lesiva e provvedimentale.
Con successiva memoria depositata il 9 gennaio 2023, l’OMISSIS ha chiesto l’improcedibilità del ricorso e ha, altresì, richiesto in relazione ai motivi aggiunti “l’assegnazione di termini ordinari per la presentazione delle difese”; tuttavia, alla camera di consiglio del 25 gennaio 2023, le parti hanno rinunziato ai termini a difesa e il ricorso è stato posto in decisione, come da verbale.
Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.
Va, innanzitutto osservato che la domanda di compensazione in aumento è stata presentata entro il termine di decadenza stabilito dall’art. 1-septies, comma 4° D.L. n. 73/2021 (“Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1”) che nel caso in esame decorre dal D.M. 4 aprile 2022, pubblicato sulla G.U.R.I. del 12 maggio 2022).
Non è stato, inoltre, adottato alcun provvedimento definitivo sull’istanza di parte ricorrente tenuto conto della natura meramente interlocutoria della nota n. 875441 del 16 dicembre 2022, il cui contenuto generico (“la società non dispone delle dovute indicazioni e autorizzazioni da parte MIT necessarie all’ottenimento delle somme dovute”) non consente nemmeno di qualificare la nota citata quale riscontro (in senso negativo) dell’istanza di parte ricorrente.
Il ricorso è, quindi, fondato e va accolto, spettando all’OMISSIS -Area Compartimentale di Catania di avviare ed espletare l’istruttoria e di dare riscontro all’istanza del 19 maggio 2022, con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, ai sensi degli artt. 2 e 3 della L. n. 241/1990.
Va, invece, respinta per insussistenza dei presupposti, la domanda di accertamento della fondatezza della pretesa, poiché l’azione di condanna al rilascio di un determinato provvedimento, contemplata dal richiamato art. 34, comma 1°, lett. c) c.p.a., risulta essere esperibile, in forza di quanto previsto dallo stesso dettato normativo nei limiti di quanto indicato dall’art. 31, comma 3°, c.p.a., ossia nei soli casi in cui si tratti di attività amministrativa vincolata, ovvero quando non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. Nel caso di specie, invece, la normativa di settore pone numerosi adempimenti istruttori di natura tecnica riservati all’amministrazione che ostano al richiesto accertamento della fondatezza della pretesa (in termini, tra le tante, C.G.A., 10 febbraio 2022, n. 187; Cons. Stato, Sez. II, 7 novembre 2022, n. 9712).
In conclusione, il ricorso va accolto nei limiti sopra precisati con declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’OMISSIS resistente a cui spetta di provvedere nel termine di novanta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione se anteriore della presente decisione. Il Collegio riserva la nomina di commissario ad acta su istanza della parte ricorrente, in caso di inadempimento nel termine assegnato.
Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione operata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, e dichiara l’obbligo dell’OMISSIS resistente di provvedere nel senso illustrato in motivazione e nel termine assegnato.
Condanna l’OMISSIS resistente, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, che liquida nella somma complessiva di € 1.000,00 (mille/00) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore
Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Agnese Anna Barone Pancrazio Maria Savasta
IL SEGRETARIO
