TAR Puglia Lecce, Sez. II, 6 giugno 2023, n. 742
Nel caso in cui l’impresa abbia formulato la propria offerta e sia stata ammessa alla relativa fase di valutazione, per impugnare la lex specialis di gara deve dimostrare che non si possa in assoluto formulare un’offerta economicamente sostenibile, in termini di realizzazione di un utile di impresa. Infatti, per granitica giurisprudenza, la lex specialis di gara, per poter essere direttamente impugnabile con riferimento a tale aspetto, deve determinare con immediata e oggettiva evidenza l’astratta impossibilità, per un qualsiasi operatore medio, di formulare un’offerta economicamente sostenibile, ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto; una tale eccezionale ipotesi non è ravvisabile laddove la doglianza dell’operatore economico si rifaccia una redditività minore rispetto alle condizioni d’appalto di altro precedente o diverso contratto e soprattutto non è ravvisabile quando vi siano altre offerte, quand’anche in numero esiguo (ex multis, cfr. Cons. Stato, V, n. 1736/2019; id. n. 5057/2019; id., n. 293/2015; id., n. 5671/2012). Sebbene la giurisprudenza ammetta la legittimazione all’impugnazione immediata del bando anche da parte dell’operatore che abbia partecipato alla stessa gara, siffatta partecipazione è stata ritenuta, però, un indice molto serio della portata non immediatamente escludente della lex specialis (cfr., ex multis, T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, n. 120/2022 ed ivi il richiamo a Cons. Stato, sez. V, n. 8088/2019). In caso di partecipazione alla gara, l’onere della prova incombente sull’operatore che in parallelo abbia immediatamente impugnato il bando risulta più gravoso, e può ritenersi soddisfatto soltanto quando il ricorrente fornisca adeguata dimostrazione che, malgrado la formulazione dell’offerta, quest’ultima non sia economicamente utile né competitiva, onde la sua presentazione non smentirebbe l’esistenza di una lesione immediata del suo interesse effettivo all’aggiudicazione. Quindi, l’impresa che abbia formulato un’offerta deve dimostrarne la non remuneratività in concreto dell’importo posto a base di gara, vale a dire nei suoi confronti (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 284/2021). Peraltro, ai fini della verifica dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando, non si tratta di valutare la maggiore o minore certezza degli elementi di prova offerti dalla parte ricorrente circa la non remuneratività dell’affidamento, quanto l’idoneità delle allegazioni e degli elementi addotti dalla ricorrente a dimostrazione che la propria offerta, in quanto rispettosa delle condizioni di gara, finisce per essere in perdita o comunque priva di significativi margini di utile.
Pubblicato il 06/06/2023
N. 00742/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00224/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 224 del 2023, proposto da
OMISSIS Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto De Giuseppe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Guarino e Monica Canepa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
di OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
OMISSIS di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Arigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
degli atti della gara indetta dal Comune di OMISSIS per l’affidamento del «Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento / recupero, raccolta differenziata e di ulteriori servizi accessori per la tutela dell’ambiente – CIG: 9546943298», e in particolare il Bando (pubblicato in data 8.2.2023), il Disciplinare di gara, il Capitolato Speciale d’Appalto e tutti gli allegati alla lex specialis tra cui l’All. 1 (recante il Piano industriale), l’All. 5 (recante “calcolo del servizio ed elenco prezzi”), l’All. 6 (recante Prospetto economico QTE degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione dei servizi), l’All. 7 (recante elenco – non nominativo – del personale attualmente impiegato dal gestore uscente), i chiarimenti ai quesiti pubblicati in data 1.3.2023;
di ogni altro atto a questi presupposto e/o consequenziale e/o comunque connesso, in quanto lesivo (ancorché ignoto, donde la riserva di motivi aggiunti), ivi incluse la determina a contrarre n. 1955 del 22.12.2022 e la determina n. 152 del 2.2.2023 di approvazione del Bando, entrambe pubblicate in data 8.2.2023 sulla piattaforma https://e-procurement.comune.OMISSIS.it.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum dellaOMISSIS di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. M. Sanapo, in sostituzione dell’avv. R. De Giuseppe, per la parte ricorrente, avv. E. Guarino per la P.A. e avv. F.sco Arigliano per l’interveniente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La OMISSIS Soc. Coop. ha impugnato gli atti, in epigrafe indicati, relativi alla procedura aperta, indetta dal Comune di OMISSIS, per l’aggiudicazione dei servizi relativi all’igiene urbana per un importo complessivo, a base di gara, pari ad € 29.618.260,60 (€ 44.427.390,90 comprensivo di eventuale rinnovo annuale).
A sostegno del ricorso, ha dedotto i seguenti motivi di censura: I. “Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, ingiustizia grave e manifesta, illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrativa. violazione del principio del favor partecipationis e libera concorrenza. violazione e falsa applicazione degli artt. 60, 79 e 30, D. Lgs. n. 50/’16. Disparità di trattamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.”; II. “Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, ingiustizia grave e manifesta, illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza dell’azione amministrativa. violazione del principio di trasparenza e del favor partecipationis e libera concorrenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23, commi 15 e 16, d.lgs. n. 50/’16. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, d.lgs. n. 50/’16. violazione e falsa applicazione del CCNL Igiene Ambientale del 21.6.2022 (triennio 2022-2024). Incapienza e sottostima della base d’asta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost”.
2. Si è costituito in giudizio in resistenza al ricorso il Comune di OMISSIS, depositando documentata relazione difensiva ed instando per la reiezione del ricorso e della connessa istanza cautelare, con vittoria di spese.
Con ordinanza n. 168 del 3.4.2023, la Sezione ha preso atto della rinuncia alla domanda di tutela interinale, proposta dalla ricorrente.
In data 8.5.2023 ha depositato in giudizio atto di intervento ad adiuvandum la Federazione Provinciale FIADEL – Federazione Italiana Autonoma Dipendenti Enti Locali di OMISSIS, riproponendo, in sostanza, gli stessi argomenti difensivi della parte ricorrente e concludendo per l’accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio.
3. In vista dell’udienza pubblica di discussione le parti hanno presentato memorie.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2023, la causa è stata riservata in decisione.
4. Va preliminarmente delibata l’eccezione, proposta dalla difesa comunale all’odierna udienza, di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum della Federazione Provinciale FIADEL.
L’atto di intervento di cui si discorre è stato depositato tardivamente, ovvero oltre il termine dimidiato di 15 giorni dall’udienza di discussione, previsto dal combinato disposto degli artt. 50, comma 3, e 119, comma 2, c.p.a.
Reputa il Collegio che la tardività del deposito non sia sanabile ex post, neppure mediante discussione in udienza, in quanto trattasi di termine perentorio, espressivo di un precetto di ordine pubblico processuale, essendo posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2013, n. 2446).
Ne discende l’inammissibilità dell’intervento del terzo per tardività, in quanto avvenuto solo due giorni liberi prima dell’udienza di discussione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15.12.2014, n. 6149; Id., sez. V, 28.11.2012, n. 6010; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 13.2.2019, n. 1931).
5. Nel merito, il ricorso è infondato.
Con il primo ordine di censure, la OMISSIS deduce che la procedura de qua è stata indetta in data 8.2.2023 con la pubblicazione della lex specialis, mentre il termine ultimo per la presentazione delle offerte è stato fissato il giorno 6.3.2023; lamenta, a tal riguardo, che la Stazione appaltante abbia assegnato un termine incongruo ed insufficiente per la presentazione dell’offerta (pari a 26 giorni dalla data di pubblicazione del bando) e sostiene che detto termine non sia rispettoso delle disposizioni di cui agli artt. 60 e 79 del D. Lgs. n. 50/2016, che prevedono un termine minimo di 35 giorni per la ricezione delle offerte, tanto più inderogabile alla luce dell’obbligo di sopralluogo posto a carico dei concorrenti.
Osserva il Collegio che – in disparte l’inammissibilità della doglianza per difetto di interesse, in quanto la ricorrente ha presentato la propria offerta rispettando il termine previsto dal bando di gara – non sussiste la dedotta violazione di legge, sia perché detto termine va computato dalla data di “trasmissione del bando di gara” (nella specie avvenuta il 2.2.2023), e non dalla data di pubblicazione dello stesso sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 02/07/2018, n. 4387), sia perché il termine minimo di 35 giorni può essere ridotto di 5 giorni nel caso di presentazione di offerte per via elettronica, come avvenuto nella specie (v. art. 60, commi 1 e 2 bis, D. Lgs. n. 50/2016).
6. Con il secondo motivo di ricorso, la parte assume che gli atti di gara impediscono la formulazione di un’offerta tecnico-economica competitiva e concorrenziale, tenuto conto dell’antieconomicità e dell’incongruità delle previsioni di gara, con particolare riferimento ai costi del personale.
La doglianza è inammissibile e, comunque, infondata.
Infatti, la ricorrente – limitandosi a contestare le stime operate dalla P.A. con riferimento ai costi del personale, anche in rapporto alla contrazione dei c.d. “costi comuni” – non dimostra che non si possa in assoluto formulare un’offerta economicamente sostenibile, in termini di realizzazione di un utile di impresa.
Per granitica giurisprudenza, la lex specialis di gara, per poter essere direttamente impugnabile con riferimento a tale aspetto, deve determinare con immediata e oggettiva evidenza l’astratta impossibilità, per un qualsiasi operatore medio, di formulare un’offerta economicamente sostenibile, ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto; una tale eccezionale ipotesi non è ravvisabile laddove la doglianza dell’operatore economico si rifaccia una redditività minore rispetto alle condizioni d’appalto di altro precedente o diverso contratto e soprattutto non è ravvisabile quando vi siano altre offerte, quand’anche in numero esiguo (ex multis, cfr. Cons. Stato, V, n. 1736/2019; id. n. 5057/2019; id., n. 293/2015; id., n. 5671/2012).
Orbene, come detto, la stessa ricorrente ha formulato la propria offerta di gara ed è stata ammessa – unitamente ad altri cinque concorrenti, secondo quanto risulta agli atti di causa – alla relativa fase di valutazione, tuttora in corso di espletamento.
Sebbene la giurisprudenza ammetta la legittimazione all’impugnazione immediata del bando anche da parte dell’operatore che abbia partecipato alla stessa gara, siffatta partecipazione è stata ritenuta, però, un indice molto serio della portata non immediatamente escludente della lex specialis (cfr., ex multis, T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, n. 120/2022 ed ivi il richiamo a Cons. Stato, sez. V, n. 8088/2019).
In caso di partecipazione alla gara, l’onere della prova incombente sull’operatore che in parallelo abbia immediatamente impugnato il bando risulta più gravoso, e può ritenersi soddisfatto soltanto quando il ricorrente fornisca adeguata dimostrazione che, malgrado la formulazione dell’offerta, quest’ultima non sia economicamente utile né competitiva, onde la sua presentazione non smentirebbe l’esistenza di una lesione immediata del suo interesse effettivo all’aggiudicazione.
Quindi, l’impresa che abbia formulato un’offerta deve dimostrarne la non remuneratività in concreto dell’importo posto a base di gara, vale a dire nei suoi confronti (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 284/2021).
Peraltro, ai fini della verifica dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando, non si tratta di valutare la maggiore o minore certezza degli elementi di prova offerti dalla parte ricorrente circa la non remuneratività dell’affidamento, quanto l’idoneità delle allegazioni e degli elementi addotti dalla ricorrente a dimostrazione che la propria offerta, in quanto rispettosa delle condizioni di gara, finisce per essere in perdita o comunque priva di significativi margini di utile.
7. Osserva il Collegio che, nella specie, siffatta dimostrazione non è stata fornita, e ciò assume rilevanza dirimente alla stregua di un duplice ordine di considerazioni.
7.1. Da una parte, la società ricorrente non ha dimostrato che i dedotti maggiori costi del personale, dalla stessa quantificati nella somma di € 710.101.87 – di cui € 245.190,77 rivenienti dall’applicazione del nuovo CCNL di categoria e € 464.911,10 dalla mancata previsione della c.d. “indennità OMISSIS” – siano idonei a determinare, in termini globali e complessivi, l’assoluta non remuneratività dell’appalto, in rapporto al suo valore totale annuo (pari a € 14.809.130,30 – v. tabella contenuta nell’Allegato 5 al CSA) e alla concreta rimodulazione, in sede di offerta, di altre rilevanti previsioni di costo [come quella relativa ai “Mezzi”, stimata dalla Stazione appaltante in € 2.917.031,12 per anno e quella relativa ai “Costi comuni (gestione sede e CCP campagna d comunicazione, spese generali e utile)”, stimata in € 1.412.726,12 per anno].
Peraltro, va rimarcato che, in applicazione di quanto previsto dall’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n. 50/2016, il Comune di OMISSIS – nelle premesse del piano industriale (sub All. 1 alla lex specialis) – ha segnalato ai concorrenti di non aver potuto tenere conto del dato relativo ai maggiori costi derivanti dall’applicazione del CCNL di categoria (come detto, pari a € 245.190,77 in ragione di anno) «poiché alla data del presente documento il Ministero del Lavoro non ha reso disponibile tale informazione in modalità tabellare», precisando, in tale contesto, che «detto dato (ancorché presuntivo) è stato opportunamente considerato nella formazione della voce “spese generali” che ha concorso alla formazione del Quadro Economico».
7.2. D’altra parte, la OMISSIS – pur avendo stigmatizzato la mancata inclusione nei costi preventivati dalla P.A. della c.d. “indennità OMISSIS”, pari a circa € 464.911,10 – non ha comprovato che la predetta indennità costituisca un elemento di costo rigido ed invariabile, al pari degli importi retributivi tabellari dovuti per il reimpiego dei lavoratori appartenenti alla ditta uscente.
Invero, le disposizioni di gara portano a ritenere, al contrario, che si tratti di un compenso accessorio di natura contingente, il cui valore effettivo è in funzione della “presenza in cantiere dei lavoratori” (v. art. 11, 5° cpv., Cap. speciale d’appalto); la ridetta indennità appare, quindi, essere un fattore di costo non avente carattere fisso e continuativo, in quanto legato alle concrete modalità organizzative del servizio proposte dall’operatore economico, oltreché condizionato, nel suo riconoscimento, alla contrattazione aziendale tra la parte datoriale e le organizzazioni sindacali.
8. Per le ragioni suesposte, il ricorso va respinto.
L’intervento ad adiuvandum della Federazione Provinciale FIADEL – OMISSIS va, invece, dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza della ricorrente nei confronti del Comune di OMISSIS e sono liquidate come in dispositivo, mentre appare equo compensarle quanto alle altre parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum della Federazione Provinciale FIADEL – Federazione Italiana Autonoma Dipendenti Enti Locali di OMISSIS.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite sostenute dal Comune di OMISSIS, che liquida nella complessiva somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge; spese compensate nei confronti delle altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Antonella Mangia, Presidente
Andrea Vitucci, Primo Referendario
Nino Dello Preite, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite Antonella Mangia
IL SEGRETARIO
