Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, in caso di azione risarcitoria in via autonoma, la mancata proposizione di ricorsi giurisdizionali assume rilievo quale fattore di mitigazione o anche di esclusione del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. La norma da ultimo menzionata, in piena coerenza sistematica con il disposto di cui all’art. 1227, comma 2, c.c., espressamente sancisce la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti previsti dall’ordinamento per tutelare le proprie posizioni soggettive che si pretendono essere state lese ad opera della Pubblica Amministrazione. La mancata attivazione di tutti gli strumenti volti a evitare il danno, pur non ponendo un problema di ammissibilità dell’actio damni, è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria, rilevando sul piano del nesso di causalità, piuttosto che su quello dell’ingiustizia del danno. In linea con quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, sent. n. 3246/2018) ha evidenziato che, “la scelta di non avvalersi della tutela impugnatoria che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe probabilmente evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione del canone di buona fede e dell’obbligo di cooperazione, spezza il nesso causale fra provvedimento e pregiudizio e, per l’effetto, in forza del principio di autoresponsabilità codificato dall’art. 1227, comma 2, c.c., comporta la non risarcibilità del danno evitabile. Di conseguenza, nel caso di specie, la domanda di risarcimento dei danni va respinta anche sotto il profilo che i danni lamentati avrebbero potuto – in ipotesi- essere evitati se l’impresa si fosse tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento.”. Pertanto, quando è proposta azione di condanna in via autonoma è applicabile il terzo comma dello stesso art. 30 c.p.a., il quale non preclude sul piano dell’ammissibilità la domanda risarcitoria in caso di mancata impugnazione del provvedimento che si assume produttivo del danno, ma impone di determinare l’eventuale risarcimento valutando tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e di escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (Nel caso di specie, il Collegio non ha accolto la domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di una gara di appalto, proposta dal ricorrente in via autonoma, non avendo quest’ultimo posto in essere tutte le azioni messe a sua disposizione dall’ordinamento per evitare il danno, quindi anche quelle che avrebbero potuto essere utili per annullare radicalmente il provvedimento di aggiudicazione).
Pubblicato il 05/01/2023
N. 00032/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00489/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 489 del 2020, proposto da
Consorzio Stabile OMISSIS S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Michele Dionigi e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Michele Dionigi, in Bari, via Fornari, 15/A;
contro
OMISSIS S.p.A., OMISSIS S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Jacopo Sanalitro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., OMISSIS S.p.A., non costituite in giudizio;
per
I. – l’accertamento del diritto al risarcimento del danno patito dal ricorrente in ragione dell’illegittimità degli atti assunti e dell’operato tenuto dal committente OMISSIS S.p.A. in nome e per conto di OMISSIS – OMISSIS, in relazione alla procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006 ss.mm. ii. per l’affidamento della “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della variante di tracciato della linea ferroviaria Bari-Lecce nel tratto compreso tra Bari Centrale e Bari Torre a Mare, facente parte del riassetto del nodo di Bari, nell’ambito delle opere relative alla tratta ferroviaria Napoli-Bari di cui al Decreto Legge 133/2014 convertito in Legge 164/2014 c.d. “Sblocca-Italia” ” (CIG: 6049713D16 – CUP: J11C09000000009 – PA – 1249).
II. – per la conseguente condanna ex art. 30 c.p.a. del committente al risarcimento del danno patito dalla ricorrente in ragione della mancata aggiudicazione in proprio favore e, quindi, dell’esecuzione della commessa anzidetta;
III. – in tal senso, ove occorra ai fini di cui all’art. 30 c.p.a., per l’accertamento (anche incidenter tantum) e/o la declaratoria di illegittimità:
– di tutte le operazioni, degli atti e delle attività poste in essere dalla S.A. nell’ambito del procedimento di verifica dei requisiti di ordine generale, speciale, antimafia, tecnico-economici di lex specialis, a seguito dei quali:
– è stato accordato il subentro della OMISSIS s.r.l., nella posizione di aggiudicatario definitivo efficace dell’appalto, all’originaria ATI: OMISSIS S.p.A. (capogruppo mandataria) – OMISSIS S.p.A. (mandante);
– è stato rinnovato e confermato positivamente il possesso dei requisiti richiesti per l’affidamento;
e nello specifico:
a. del provvedimento prot. DAC.AP.AL.0091776.19.U del 23.12.2019, comunicato all’esponente il 27.12.2020, a mezzo del quale la S.A. dava atto dell’esito positivo delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti generali e di qualificazione in capo alla OMISSIS s.r.l. necessari al subentro, quale aggiudicatario definitivo dell’appalto, all’ATI OMISSIS S.p.A. (capogruppo mandataria) – OMISSIS S.p.A. (mandante) e, quindi ammetteva ed autorizzava il subentro, nonché e contestualmente, riteneva ammissibile il recesso della mandante dell’ATI originaria OMISSIS S.p.A., nonché della conseguente aggiudicazione efficace in favore del nuovo aggiudicatario OMISSIS s.r.l. – OMISSIS s.r.l. – OMISSIS S.p.A.;
b. del medesimo provvedimento sub a) a mezzo del quale la S.A. accordava esito positivo al rinnovo delle verifiche dei requisiti dichiarati in fase di partecipazione alla gara dal costituendo OMISSIS s.r.l. – OMISSIS S.p.A.;
c. della nota riservata interna di OMISSIS prot. DAC.AP.QF.0091768.19.U del 23.12.2019 (successivamente conosciuta) a mezzo della quale l’Ufficio della Direzione Approvvigionamenti e Controlli – Qualifica Fornitori, rendeva noto alla committenza l’esito positivo sulle verifiche relative al possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 c. 1 del D.lgs. 163/06 e antimafia ex art. 91 e ss. D.lgs. 159/2011 nonché dei requisiti di ordine tecnico-economico di lex specialis in capo al subentrante OMISSIS s.r.l. e al progettista indicato OMISSIS – OMISSIS, e contestualmente dichiarava ammissibile il recesso della mandante dell’ATI originaria OMISSIS S.p.A. (con ulteriore subentro della D’Agostino), per supposte (e mai verificate) esigenze organizzative;
d. per quel che occorra, della nota interna di OMISSIS prot. DAC.AP.AL.0059287.19.U del 2.09.2019 con cui la committenza, vista la richiesta di subentro (d.d. 5.08.2019) della OMISSIS s.r.l. nella posizione di mandataria dell’ATI aggiudicataria in luogo di OMISSIS S.p.A., in virtù di acquisto del ramo d’azienda “Infrastrutture ferroviarie” della OMISSIS in A.S. da parte della D’Agostino, dava avvio al rinnovo delle verifiche dei requisiti in capo alla nuova compagine formata da D’Agostino Costruzioni – OMISSIS S.p.A. – OMISSIS s.r.l. – OMISSIS S.p.A.;
e. per quel che occorra, delle note prott. DAC.AP.QF.0003034.18.U. del 16.01.2018 e DAC.AP.QF.0028968.18.U del 7.05.2019, richiamate nella nota sub d), relativa alla verifica dei requisiti generali / speciali di gara in capo all’originaria ATI aggiudicataria OMISSIS S.p.A. (capogruppo) – OMISSIS S.p.A. (mandante) e del Progettista indicato costituendo OMISSIS s.r.l. (capogruppo) – OMISSIS S.p.A. (mandante) e dei consequenziali provvedimenti di aggiudicazione definitiva ex art. 11, c. 5 del D.lgs. 163/06 prot. DAC.AP.0007146.18.U del 2.02.2018, e di aggiudicazione definitiva efficace ex art. 11, c. 5 del D.lgs. 163/06 prot. DAC.AP.0062949.18.U del 3.10.2018;
f. ove occorra, di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate della commissione giudicatrice;
g. del diniego opposto dalla S.A. (in data 23.3.2020) sull’istanza di riesame avanzata dai ricorrenti in data 26.02.2020 e dell’ulteriore diniego opposto dalla S.A. (in data 22.04.2020) sulla seconda istanza del 2.04.2020 (quest’ultima indirizzata per conoscenza anche all’ANAC e ad RFI S.p.A.), tese rispettivamente al riesame dell’esito positivo aggiudicazione e alla doverosa esclusione dell’ATI OMISSIS s.r.l. / R.P.A. s.r.l. – OMISSIS S.p.A. con conseguente aggiudicazione ai ricorrenti (secondi graduati), nonché all’ostensione di tutta l’ulteriore documentazione attestante il (contestato) possesso dei requisiti di qualificazione (volume d’affari ex artt. 6 e ss. del disciplinare) dichiarato dalla D’Agostino, e della documentazione attestante la conservazione della SOA e della certificazione di qualità in capo alla OMISSIS S.p.A. per tutta la durata della procedura fino al recesso del 23.10.2019;
h. nonché, ove il Collegio lo ritenga opportuno, per la declaratoria di illegittimità / inefficacia del contratto d’appalto nelle more stipulato tra la committenza e la OMISSIS s.r.l. / OMISSIS s.r.l. – OMISSIS S.p.A. in data 26.03.2020;
i. di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti, ove lesivi degli interessi della ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.p.A. e di OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 12.5.2020 e depositato in Segreteria il 18.5.2020, il Consorzio Stabile OMISSIS S.c. a r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’accertamento del diritto al risarcimento meglio indicato in oggetto.
Esponeva in fatto che, in data 22.2.2015, la società OMISSIS S.p.A. indiceva una procedura di gara, ai sensi del D.lgs n. 163/2006, avente ad oggetto “l’affidamento della “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della variane di tracciato della linea ferroviaria Bari-lecce nel tratto compreso tra Bari Centrale e Bari Torre a Mare facente parte del riassetto del nodo di Bari, nell’ambito delle opere relative alla tratta ferroviaria Napoli-Bari di cui al Decreto Legge 133/2014 convertito in Legge 164/2014 c.d. “Sblocca Italia”, per un importo a base d’asta pari ad € 107.521.553,09.”
Alla procedura prendeva parte la ricorrente, la quale si collocava al secondo posto della graduatoria finale, preceduta dall’operatore in RTI OMISSIS S.p.A. (capogruppo mandataria), OMISSIS S.p.A. (mandante) con progettista indicato il costituendo R.T.P. R.P.A. s.r.l. (capogruppo mandataria), OMISSIS S.p.A. (mandante).
A seguito di aggiudicazione del 2.2.2018, la Stazione Appaltante addiveniva alla stipula del contratto con RTI OMISSIS in data 25.6.2019.
Con nota del 2.8.2019, la capogruppo del RTI aggiudicatario, OMISSIS S.p.A., comunicava la propria fuoriuscita dalla compagine aggiudicataria, previo subentro ex art. 51 D.lgs. n. 163/2006 nella posizione di mandataria del RTI aggiudicatario della D’Agostino Angelo Costruzioni Generali s.r.l.
A sua volta, in data 5.8.2019, la D’Agostino comunicava alla committenza la volontà di subentro ex art. 51 D.lgs. n. 163/2006, giustificata dall’intervenuto acquisto del ramo d’azienda, con contratto del 29.7.2019.
Con nota del 2.9.2019, la committenza segnalava la necessità di procedere alle verifiche dei requisiti generali e di capacità tecnico-economica in capo alla subentrante capogruppo D’Agostino Costruzioni, nonché al rinnovo delle verifiche dei requisiti della mandante OMISSIS S.p.A. e della compagine di progettisti indicati R.P.A. s.r.l./OMISSIS S.p.A.
Effettuati i controlli, in data 27.12.2019, la Stazione Appaltante comunicava l’esito positivo della verifica dei requisiti in capo al subentrante aggiudicatario D’Agostino Costruzioni; quanto alla mandante OMISSIS, si apprendeva che la stessa risultava aver esercitato un recesso dal RTI per esigenze organizzative.
Dopo formale richiesta di accesso, in data 21.1.2020, la Stazione Appaltante concedeva alla ricorrente di visionare la documentazione relativa alla fase di subentro e verifica dell’aggiudicatario e del RTI nel suo complesso.
La ricorrente ravvisava irregolarità e carenze in tesi invalidanti il subentro e l’aggiudicazione alla nuova compagine con capogruppo la società D’Agostino.
Enunciava che il RTI aggiudicatario/subentrante fosse, per un verso, senz’altro carente dei requisiti richiesti dalla normativa primaria e dalla lex specialis e, per altro verso, avesse operato un’illegittima rimodulazione dell’ATI, con riguardo alla mandante OMISSIS, al solo fine di sopperire alla perdita dei requisiti di qualificazione da parte di quest’ultima.
Di conseguenza, con istanza notificata in data 26.2.2020, il Consorzio OMISSIS contestava tali vizi e carenze, chiedendo, per un verso, il riesame della disposta aggiudicazione e, per altro, l’esclusione della compagine aggiudicataria.
Con nota del 23.3.2020, la S.A. negava il richiesto riesame, adducendo che nell’istanza non fossero forniti elementi di novità che giustificassero una revisione delle decisioni adottate; pertanto, si confermava l’aggiudicazione disposta in data 2.2.2018, divenuta definitiva in data 3.10.2018 ed il subentro dell’impresa D’Agostino nella posizione di aggiudicatario definitivo.
A tale nota, replicava, in data 2.4.2020, il Consorzio OMISSIS che, insisteva nel richiesto riesame e rendeva edotti anche OMISSIS S.p.A., oltre che l’Autorità Nazionale Anticorruzione, evidenziando ulteriormente che:
“(i) contrariamente a quanto dedotto dalla committenza, tutti i vizi contestati si appuntavano su elementi nuovi e sopravvenuti rispetto alla primigenia aggiudicazione del 2018 in favore del RTI all’epoca capitanato da OMISSIS S.p.A., e riguardano appunto una fase del procedimento pubblicistico successivo all’aggiudicazione, ossia le verifiche condotte ex art. 51 D.Lgs. 163/2006 da OMISSIS fino a tutto il dicembre 2019 sulla nuova compagine del RTI con capogruppo la subentrante OMISSIS s.r.l.;
(ii) sulla base della documentazione ottenuta in sede di accesso, proprio la D’Agostino non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara, atteso che difettava in proprio del requisito di qualificazione della cifra d’affari in lavori prevista dai punti 6.1.b. e 6.1.b.1 della lex specialis;
(iii) né, con l’acquisto del ramo “ferroviario” della OMISSIS potevano dirsi transitati i requisiti in questione in capo alla D’Agostino, atteso che né l’invito all’acquisto, né il contratto d’acquisto del ramo avevano previsto espressamente ciò: anzi e semmai lo escludevano espressamente richiedendo al contrario quale pre-requisito di ammissione alla procedura di acquisto, che l’aspirante acquirente avrebbe dovuto unicamente autocertificare, l’autonomo possesso in capo all’acquirente dei requisiti occorrenti all’aggiudicazione ed all’esecuzione dell’appalto;
(iv) il recesso dall’ATI da parte della mandante OMISSIS comunicato il 23.10.2019, non era affatto veridicamente giustificato, né la Committenza aveva fornito evidenze documentali in tal senso, essendo piuttosto diretto ad eludere la perdita del requisito SOA e della certificazione di qualità in capo all’uscente OMISSIS (a far data dall’ottobre 2019);
(v) circostanza questa che la S.A. non avrebbe potuto ignorare posto che nell’ambito procedimento ex art. 51, D.Lgs. 163/2006, erano stati gli stessi organi della S.A. a richiedere la verifica circa il perdurante possesso dei requisiti SOA in capo alla mandante OMISSIS.”.
A tale istanza, con nota del 22.4.2020, rispondeva OMISSIS, invocando l’intempestività della richiesta di riesame in autotutela, affermando che il Consorzio rilevasse presunte irregolarità nelle modifiche intervenute nella composizione del soggetto aggiudicatario e dell’ATI di progettisti, autorizzate da OMISSIS il 23.12.2019, mentre l’aggiudicazione definitiva risultava essere intervenuta già nel 2018.
Insorgeva avverso l’operato e gli atti della Stazione Appaltante l’odierna ricorrente, chiedendo la condanna al risarcimento per equivalente del danno patito per effetto della mancata aggiudicazione in proprio favore dell’appalto messo a gara.
In particolare, la ricorrente articolava le seguenti censure:
“-Violazione degli artt. 37, 51 e 116 del D.Lgs. 51/2016. Eccesso di potere per sviamento. Difetto assoluto di istruttoria. Violazione della par condicio e del principio di trasparenza e buon
andamento. Violazione degli artt. 2 nonies L. 241/1990;
-Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, 40, 41, 51 e 116 del D.Lgs. 163/2006 e ss.mm.
ii. Violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente e del divieto di cessione del contratto d’appalto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e ss. della lex specialis. violazione e falsa applicazione degli artt. 2555 e ss. del codice civile.
Difetto del requisito della cifra d’affari in lavori in capo all’aggiudicatario subentrante OMISSIS s.r.l. Eccesso di potere sotto i profili del difetto assoluto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità dell’operato della S.A., violazione della par condicio, perplessità di comportamento e sviamento di potere;
-Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 51 e 116 del D.Lgs. 163/2006 e ss.mm. ii. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e ss. del D.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 61 e ss. e 76 e ss. del D.P.R. 207/2010, nonché delle norme e dei principi in tema di qualificazione soa degli esecutori degli appalti pubblici. Violazione degli artt. 37 e ss. del D.Lgs. 50/2016. Illegittimo e ingiustificato recesso della mandante OMISSIS S.p.A. dalla compagine delle imprese aggiudicatarie. Eccesso di potere sotto i profili del difetto assoluto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità dell’operato della S.A.”.
In data 19.6.2020 e in data 20.7.2020 si costituivano in giudizio RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e OMISSIS S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, instando per la reiezione del gravame in quanto infondato.
All’udienza pubblica del 6.12.2022, sentite le parti, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, preliminarmente ed in rito, deve essere disposta l’estromissione del giudizio della società OMISSIS S.p.A.
Parte ricorrente ha proposto domanda di condanna al risarcimento del danno sia nei confronti di Rfi S.p.A. sia nei confronti di OMISSIS S.p.A., identificandole entrambe quali “committenza” dell’opera messa a gara.
Nel bando di gara è, tuttavia, precisato che la Stazione Appaltante fosse “OMISSIS S.p.A. … in nome e per conto di RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.”.
È quindi chiaro che OMISSIS ha agito non in proprio, ma in nome e per conto di Rfi, essendo stata attribuita solo a quest’ultima la legittimazione processuale alla gestione della eventuale fase contenziosa, come da contratto di servizio intercorso fra le parti del 23.12.2010.
In giurisprudenza, su tale specifica problematica, è stato chiarito che ove OMISSIS agisce in nome e per conto di Rfi in forza di un rapporto di mandato con rappresentanza ai sensi dell’art. 1704 c.c. “la legittimazione passiva spetta solo alla RFI” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4.11.2020 n. 6807).
Ne consegue che la sollevata eccezione di difetto di legittimazione passiva di OMISSIS deve essere accolta.
Nel merito il ricorso è infondato e, pertanto, non è meritevole di accoglimento.
L’illegittimità censurata dalla ricorrente è tesa a contestare l’esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione che di per sé rientra nell’ambito di un’attività amministrativa evidentemente discrezionale.
Essa, come è noto, comunque richiede, per il suo legittimo esercizio, la valutazione di elementi ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell’atto da ritirare e, in particolare, l’apprezzamento della sussistenza di un interesse pubblico attuale che imponga l’annullamento, di per sé diverso dal mero ripristino della legalità violata.
Sui sopra indicati presupposti, non è possibile richiedere un sindacato giurisdizionale “postumo” sull’esercizio di tale potere.
È opportuno precisare, in proposito, che l’aggiudicazione in capo alla D’Agostino, cessionaria del ramo d’azienda OMISSIS, non è stata mai impugnata, con la conseguenza che l’atto relativo si è consolidato e cristallizzato, non essendo più possibile una valutazione ulteriore del medesimo in punto di legittimità.
Sulla scorta di tanto, soprattutto ai fini del giudizio risarcitorio de quo, rileva in modo centrale l’operato procedimentale e processuale della ricorrente, la quale non ha mai impugnato i provvedimenti ritenuti illegittimi se non ex post, ai soli fini risarcitori.
La ricorrente OMISSIS, nonostante gli eccepiti numerosi profili di illegittimità degli atti della procedura di gara e dell’operato dell’Amministrazione, non ha infatti proposto alcun ricorso in sede generale di legittimità per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione al RTI OMISSIS- OMISSIS o per contestare l’intervenuto subentro della D’Agostino.
E ciò nonostante la ricorrente venisse tempestivamente informata degli sviluppi della procedura e dell’aggiudicazione da parte della Stazione Appaltante.
Orbene, OMISSIS contestava l’esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione, solo dopo che i termini di decadenza fissati dal codice del processo amministrativo per la tutela dei propri interessi legittimi risultavano inutilmente elassi.
In proposito, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, c.p.a. “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
La norma impone dunque di escludere il risarcimento preteso da chi non abbia posto in essere tutte le azioni messe a sua disposizione dall’ordinamento per evitare il danno, quindi nel caso di specie anche quelle che avrebbero potuto essere utili per annullare radicalmente il provvedimento di aggiudicazione.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la mancata proposizione del ricorso per annullamento va apprezzata nel quadro di una valutazione più ampia del comportamento complessivo della parte in seno al quale detta omissione processuale si colloca. Andrà allora ponderata la concorrente rilevanza eziologica spiegata dal mancato utilizzo di rimedi e di condotte che, non implicando rilevanti costi e oneri, sono, a maggior ragione, esigibili, come l’attivazione del rimedio dei ricorsi amministrativi.
Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la mancata proposizione di ricorsi giurisdizionali assume rilievo quale fattore di mitigazione o anche di esclusione del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a.
La norma da ultimo menzionata, in piena coerenza sistematica con il disposto di cui all’art. 1227, comma 2, c.c., espressamente sancisce la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti previsti dall’ordinamento per tutelare le proprie posizioni soggettive che si pretendono essere state lese ad opera della Pubblica Amministrazione.
La mancata attivazione di tutti gli strumenti volti a evitare il danno, pur non ponendo un problema di ammissibilità dell’actio damni, è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria, rilevando sul piano del nesso di causalità, piuttosto che su quello dell’ingiustizia del danno.
In linea con quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, sent. n. 3246/2018) ha evidenziato che, “la scelta di non avvalersi della tutela impugnatoria che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe probabilmente evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione del canone di buona fede e dell’obbligo di cooperazione, spezza il nesso causale fra provvedimento e pregiudizio e, per l’effetto, in forza del principio di autoresponsabilità codificato dall’art. 1227, comma 2, c.c., comporta la non risarcibilità del danno evitabile. Di conseguenza, nel caso di specie, la domanda di risarcimento dei danni va respinta anche sotto il profilo che i danni lamentati avrebbero potuto – in ipotesi- essere evitati se l’impresa si fosse tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento.”.
Pertanto, quando è proposta azione di condanna in via autonoma è applicabile il terzo comma dello stesso art. 30 c.p.a., il quale non preclude sul piano dell’ammissibilità la domanda risarcitoria in caso di mancata impugnazione del provvedimento che si assume produttivo del danno, ma impone di determinare l’eventuale risarcimento valutando tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e di escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti. In definitiva, la rilevanza della mancata impugnazione del provvedimento illegittimo e dannoso, ai fini dell’esercizio dell’azione risarcitoria, si è spostata dal piano processuale a quello dell’esito sostanziale della relativa domanda (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.04.2022, n. 3216)
Peraltro, la cristallizzazione degli esiti favorevoli del provvedimento di aggiudicazione in capo ad altri soggetti (in prima battuta al RTI OMISSIS-OMISSIS poi, con la cessione del ramo d’azienda, alla subentrata D’Agostino) comporta la consumazione del relativo “bene della vita” e l’impossibilità per OMISSIS di ottenerlo a propria volta, con la conseguenza che – non avendo mai proposto ricorso giurisdizionale, nemmeno all’esito del motivato rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela – non poteva e non può oggi ritenere sussistente un ipotetico legittimo affidamento in merito all’aggiudicazione a suo favore.
La mancanza di un affidamento legittimo della ricorrente su una possibile aggiudicazione, quindi, esclude per definizione qualsiasi possibilità di richiedere oggi il ristoro dell’ipotizzato danno.
Di qui l’insussistenza di un qualsiasi presupposto di un danno risarcibile sul piano sostanziale.
In conclusione, sulla base delle argomentazioni svolte, il ricorso risulta infondato nel merito.
Da ultimo, le spese del giudizio seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– dichiara il difetto di legittimazione passiva di OMISSIS S.p.A.;
– respinge il ricorso nel merito;
– condanna il Consorzio Stabile OMISSIS S.c. a r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore di OMISSIS S.p.A. e di OMISSIS S.p.A., che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila,00) oltre accessori come per legge, da versarsi in favore di ciascuna della due società.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Rita Tricarico, Presidente FF
Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore
Donatella Testini, Primo Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alfredo Giuseppe Allegretta Rita Tricarico
IL SEGRETARIO
