È devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario la causa che verte sulla valutazione complessiva del comportamento delle parti contrattuali durante la fase c.d. “esecutiva” del contratto, successiva al momento di scelta del contraente, e quindi sostanzialmente attorno ad una fattispecie di risoluzione contrattuale. Infatti, è pacificamente noto come, nell’ambito dei contratti ad evidenza pubblica, vi sia una nitida bipartizione tra la fase ad evidenza pubblica di scelta del contraente – antecedente alla stipula del contratto – in relazione alla quale le controversie in essa nascenti sono devolute alla giurisdizione del Giudice Amministrativo ex art. 133 c.p.a. e la fase di esecuzione del contratto, successiva alla stipula del contratto, le cui controversie sono devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario. Pertanto, qualora al vaglio del Giudice non si ponga un tema di legittimità dell’esercizio del potere di autotutela amministrativa, bensì l’apprezzamento e la valutazione del comportamento negoziale complessivamente assunto dalle parti contrattuali temporalmente postuma rispetto alla stipula del contratto, da vagliarsi in particolare attraverso la lente del principio di correttezza e buona fede contrattuale, la causa appartiene alla sfera della giurisdizione del giudice ordinario, a prescindere denominazione formale dell’atto attraverso il quale la Stazione Appaltante abbia materialmente disposto l’interruzione del rapporto contrattuale. È, invero, principio quieto quello secondo cui occorre considerare che il nomen iuris impiegato nello svolgimento dell’attività giuridica non può ritenersi dirimente per l’interprete, occorrendo procedere alla qualificazione degli atti avendo riguardo al loro specifico contenuto. Trattasi di principio generale applicabile anche in ambito amministrativo, avendo il Consiglio di Stato, in molteplici pronunce, precisato che “ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura l’atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall’amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552). Muovendo da tali premesse, la Corte di Cassazione ha ribadito l’altrettanto noto principio secondo cui “nel settore dell’attività negoziale della P.A. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, [appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto] (Cass. Sez. Un., 29/1/2018, n. 2144; Cass. Sez. Un., 10/4/2017, n. 9149; Cass. 31/5/2016, n. 11366; Cass. Sez. Un., 8/7/2015, n. 14188; Cass. Sez. Un., 24/5/2013, n. 12902; Cass. 5/4/2012, n. 5446; Cass. 13/3/2009, n. 6068)”.
Pubblicato il 19/04/2023
N. 00659/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01315/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1315 del 2022, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Cicenia e Gerardo D’Angola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Locale OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Scarpellini Camilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS S.p.A., non costituita in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., OMISSIS S.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
a) della deliberazione della direttrice generale – DDG – dell’Azienda Sanitaria Locale BT n. 1409 del 13.10.2022, successivamente comunicata, con la quale è stata disposta la risoluzione contrattuale con la OMISSIS S.r.l. “per l’affidamento RDO n. 2828194 Fornitura Urgente in somministrazione di siringhe per le esigenze dei PP.OO della ASL BT”;
b) della nota prot. n. 43352 del 9.6.2022 dell’Area Gestione Patrimonio dell’ASL BT, con la quale è stata segnalata la disparità di prezzo rispetto alla deliberazione n. 1025/2021 e richiesto alla ricorrente l’allineamento per i lotti I, IV e V;
c) della nota prot. n. 565734 del 9.8.2022 dell’Area Gestione Patrimonio dell’ASL BT, con la quale è stato richiesto l’allineamento al prezzo di gara regionale per il lotto I;
d) della nota prot. n. 61795 del 5.9.2022 dell’Area Gestione Patrimonio, con la quale è stato comunicato l’avvio del procedimento;
e) delle comunicazioni dell’ASL BT prot.n.53480 del 25.7.2022 e prot. n. 64344 del 13.9.2022;
f) della deliberazione del Commissario Straordinario n. 1025 del 5.6.2021, con la quale è stata recepita la gara telematica n. 6501714 del soggetto aggregatore OMISSIS;
g) di ogni altro atto anche di natura istruttoria, preordinato, connesso e conseguenziale, comunque lesivo del diritto della ricorrente;
nonché
per l’annullamento e/o per la declaratoria di illegittimità ed inefficacia
delle aggiudicazioni, dei contratti e delle negoziazioni, relativi ai lotti I, IV e V, ove adottati e stipulati in conseguenza dei provvedimenti impugnati;
nonché
per la condanna
dell’Amministrazione resistente a confermare l’aggiudicazione alla ricorrente per i lotti I, IV e V, previa declaratoria di illegittimità ed inefficacia dei provvedimenti di aggiudicazione disposti a vantaggio di altri operatori economici e con dichiarata richiesta di subentrare negli eventuali contratti, se sottoscritti;
nonché
per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori l’avv. Antonello Guerrioro, su delega dell’avv. Donato Cicenia, per la ricorrente, e l’avv. Michele Dionigi, su delega orale dell’avv. Andrea Scarpellini Camilli, per l’Azienda sanitaria resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 16.11.2022 e depositato in Segreteria in data 25.11.2022, la società OMISSIS S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Esponeva in fatto che l’Area Gestione del Patrimonio dell’Azienda Sanitaria Locale OMISSIS, al fine di soddisfare l’urgente necessità di approvvigionamento di materiale ospedaliero, indiceva, attraverso la piattaforma CONSIP, una procedura ad evidenza pubblica del tipo “Richiesta di offerta n. 2828914 per la fornitura urgente in somministrazione di siringhe per le esigenze dei presidi ospedalieri dell’Azienda Sanitaria Locale BT”.
In particolare, oggetto della indicata procedura, suddivisa in 5 lotti, era l’acquisizione delle migliori offerte – da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo – per la fornitura di diverse tipologie di siringhe, per un totale a base d’asta di euro 123.700,00.
In tale contesto, la società OMISSIS s.r.l. presentava offerta concorrenziale per i lotti nn. 1,4,5.
All’esito di verifiche documentali, con deliberazione n. 1394 del 9 agosto 2021, la Richiesta di offerta n. 2828914 veniva aggiudicata a beneficio dell’operatore economico OMISSIS s.r.l. con riguardo ai lotti nn. 1, 4 e 5.
Divenuta definitiva l’aggiudicazione, la Stazione Appaltante non procedeva alla immediata richiesta di fornitura dei prodotti richiesti.
Nel contempo, la stazione appaltante prendeva atto dell’avvenuta aggiudicazione da parte del soggetto aggregatore regionale OMISSIS, nell’anno 2016, della fornitura ad un prezzo inferiore dei medesimi beni oggetto della gara aggiudicata alla OMISSIS S.r.l.
In ragione di tanto, con richiesta del 9.06.2022, l’Azienda Sanitaria Locale BT richiedeva alla OMISSIS S.r.l. l’allineamento dei prezzi dei beni oggetto di fornitura.
Tale richiesta apriva una finestra di dialogo tra la Stazione Appaltante e l’impresa aggiudicataria, nel quadro della quale la OMISSIS s.r.l. dichiarava di non poter procedere all’allineamento dei prezzi previsti per il lotto n. 1, ma di potersi adeguare ai prezzi previsti per i lotti nn. 4 e 5, a condizione che la fornitura avvenisse in una unica soluzione e non attraverso somministrazione a consegne ripartite dei materiali.
In risposta, la Stazione Appaltante provvedeva a risolvere in toto il contratto di fornitura stipulato con la OMISSIS s.r.l., avendo considerato ineseguibile il contratto alle condizioni richieste dalla odierna ricorrente.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, parte ricorrente insorgeva avverso tali esiti provvedimentali, impugnando gli atti meglio indicati in epigrafe e lamentando:
1) violazione dell’art. 97 Costituzione; violazione degli artt. 3, 7 e 21 quinques l. 7.8.1990 n. 241; violazione del giusto procedimento; difetto assoluto dei presupposti; difetto di motivazione e di istruttoria travisamento dei fatti; violazione di norme tecniche; illogicità ed irrazionalità manifeste; sviamento.
In tesi di parte ricorrente, riconducendo l’atto posto in essere dalla Stazione Appaltante nella sfera dell’autotutela amministrativa – id est nell’ipotesi di revoca dell’aggiudicazione – il provvedimento impugnato sarebbe risultato assolutamente carente sotto il profilo motivazionale, avendo quest’ultimo richiamato unicamente gli antecedenti procedimentali che avevano condotto alla risoluzione contrattuale.
2) violazione del bando relativo alla RDO n. 2828914; ulteriore violazione della normativa innanzi indicata; violazione del giusto procedimento; difetto assoluto dei presupposti; difetto di motivazione e di istruttoria travisamento dei fatti; violazione di norme tecniche; illogicità ed irrazionalità manifeste; sviamento.
Sempre in tesi di parte ricorrente, la Stazione Appaltante avrebbe violato il principio di trasparenza e corretta partecipazione al procedimento.
In particolare, l’Azienda Sanitaria Locale BT, dopo aver richiesto l’allineamento dei prezzi, in risposta alla disponibilità condizionata mostrata dalla OMISSIS s.r.l., avrebbe risolto il rapporto contrattuale in toto, contraddicendo la volontà di disporre l’esecuzione quantomeno parziale del contratto.
3) violazione artt. 3 e 97 Costituzione; violazione dei principi di legalità, proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza; contrasto assoluto fra atti; violazione del principio del legittimo affidamento; violazione del giusto procedimento; difetto dei presupposti; travisamento dei fatti; arbitrarietà; illogicità, irrazionalità, contraddittorietà; erroneità della motivazione e dell’istruttoria; violazione del principio della par condicio; ingiustizia manifesta; sviamento.
L’odierna ricorrente affermava, mediante tali motivi, la violazione dei principi di legalità, proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, lamentando l’eccessività della risoluzione contrattuale quale strumento per perseguire l’interesse pubblico sotteso alla commessa pubblica in esame.
In particolare, parte ricorrente affermava che “Se è vero, infatti, che è astrattamente invocabile la volontà dell’ASL BT di acquisire i prodotti al prezzo migliore è altrettanto vero che il mezzo utilizzato – la risoluzione del rapporto obbligatorio [rectius la revoca dell’aggiudicazione] – viola sia il principio di proporzionalità, imponendo uno “squilibrato” danno per il privato, sia il principio dell’adeguatezza, non potendosi “falciare” ex post, per un verso, l’intera normativa scolpita nella lex specialis e, per altro verso, la volontà negoziale sacramentata dalla firma sotto il contratto di fornitura e sia il principio di necessarietà, essendo evidente che la volontà della P.A. si è manifestata a distanza di ben 10 mesi dal recepimento della gara OMISSIS e dall’aggiudicazione della gara sub iudice a LUME.”.
4) violazione artt. 3 e 97 Costituzione; contrasto assoluto fra atti; violazione del principio del legittimo affidamento; violazione del giusto procedimento; difetto dei presupposti; travisamento dei fatti; arbitrarietà; illogicità, irrazionalità, contraddittorietà; ingiustizia manifesta; sviamento.
In ultima istanza, parte ricorrente lamentava la violazione del legittimo affidamento del quale, per 10 mesi, la ricorrente aveva goduto, basando il suo comportamento contrattuale sulla buona fede nell’esecuzione del contratto.
In tesi di parte ricorrente, il comportamento della Stazione Appaltante, richiedendo l’allineamento dei prezzi dei beni oggetto di fornitura, e, successivamente, provvedendo a risolvere in toto il contratto, avrebbe leso il legittimo affidamento ingenerato dalla precedente condotta della Stazione Appaltante medesima.
In data 7.12.2022 veniva depositata in Segreteria memoria di costituzione e risposta da parte dell’Azienda Sanitaria Locale BT, a mezzo della quale l’Amministrazione resistente evidenziava come la risoluzione contrattuale fosse risultata, dal suo angolo visuale, in un’azione obbligatoria, avendo avuto riguardo al fatto che la OMISSIS s.r.l. condizionava l’esecuzione contrattuale a modalità specifiche di fornitura, di per sé incompatibili con quanto stabilito in sede di aggiudicazione.
Pertanto, considerata l’impossibilità di allineare i prezzi per il lotto n. 1, e, in aggiunta, l’impossibilità di disporre la fornitura dei beni in un’unica soluzione, l’Azienda Sanitaria Locale BT provvedeva a comunicare, ex art. 7 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., l’avvio del procedimento di risoluzione contrattuale, perfezionato con deliberazione n. 1409 del 13.10.2022.
Seguiva, ad opera delle parti costituite, il deposito in Segreteria di ulteriori memorie difensive e di replica, con le quali venivano ribadite le reciproche posizioni.
All’udienza pubblica del 21.03.2023, sentite le parti, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adito.
È pacificamente noto come, nell’ambito dei contratti ad evidenza pubblica, vi sia una nitida bipartizione tra la fase ad evidenza pubblica di scelta del contraente – antecedente alla stipula del contratto – in relazione alla quale le controversie in essa nascenti sono devolute alla giurisdizione del Giudice Amministrativo ex art. 133 c.p.a. e la fase di esecuzione del contratto, successiva alla stipula del contratto, le cui controversie sono devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
In questo quadro, la causa che qui oggi interessa verte sulla valutazione complessiva del comportamento delle parti contrattuali durante la fase c.d. “esecutiva” del contratto, di per sé pacificamente successiva al momento di scelta del contraente, così come analiticamente esposto supra nella parte in fatto.
In relazione a ciò, non appare dirimente quanto sostenuto dalla parte ricorrente nella memoria depositata in data 17.03.2023, secondo la quale sussisterebbe la giurisdizione del Giudice Amministrativo in quanto il provvedimento della Stazione Appaltante si qualificherebbe in termini di revoca dell’aggiudicazione, non avendo l’Amministrazione proceduto alla esecuzione materiale del contratto prima dell’interruzione dello stesso.
Tale assunto è smentito tanto in fatto quanto in diritto, essendo sufficiente considerare come al vaglio di questo Giudice non si ponga un tema di legittimità dell’esercizio del potere di autotutela amministrativa, bensì l’apprezzamento e la valutazione del comportamento negoziale complessivamente assunto dalle parti contrattuali – specificamente dalla Stazione Appaltante – nella fase temporalmente postuma rispetto alla stipula del contratto, da vagliarsi in particolare attraverso la lente del principio di correttezza e buona fede contrattuale.
Questo filtro valutativo pacificamente appartiene alla sfera della giurisdizione del giudice ordinario in assenza di un conclamato fatto di esercizio del potere pubblico e, ovviamente, radicalmente prescindendo dal nomen iuris dell’atto attraverso il quale sia stata materialemente disposta l’interruzione del rapporto contrattuale.
È invero principio quieto quello secondo cui occorre considerare che il nomen iuris impiegato nello svolgimento dell’attività giuridica non può ritenersi dirimente per l’interprete, occorrendo procedere alla qualificazione degli atti avendo riguardo al loro specifico contenuto.
Trattasi di principio generale applicabile anche in ambito amministrativo, avendo il Consiglio di Stato, in molteplici pronunce, precisato che “ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura l’atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall’amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552).
Muovendo da tali premesse, la Corte di Cassazione ha ribadito l’altrettanto noto principio secondo cui “nel settore dell’attività negoziale della P.A. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, [appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto] (Cass. Sez. Un., 29/1/2018, n. 2144; Cass. Sez. Un., 10/4/2017, n. 9149; Cass. 31/5/2016, n. 11366; Cass. Sez. Un., 8/7/2015, n. 14188; Cass. Sez. Un., 24/5/2013, n. 12902; Cass. 5/4/2012, n. 5446; Cass. 13/3/2009, n. 6068)”.
Prescindendo, dunque, dalla denominazione formale dell’atto attraverso il quale la Stazione Appaltante ha disposto l’interruzione della fornitura di beni dalla OMISSIS S.r.l., sostanzialmente, nel caso in esame, si verte attorno ad una fattispecie di risoluzione contrattuale in assenza dell’esercizio di poteri pubblicistici autoritativi, come tale di per sé devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
Per le suesposte ragioni, il ricorso va dichiarato inammissibile, dovendosi conseguentemente declinare la giurisdizione in favore dell’Autorità Giurisdizionale Ordinaria, dinanzi alla quale il giudizio dovrà essere riassunto nel termine di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a.
Da ultimo, in relazione alle ambiguità in fatto della vicenda in esame ed all’esito in rito della medesima, possono ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, indicando quale giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto nei termini di legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore
Donatella Testini, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alfredo Giuseppe Allegretta Orazio Ciliberti
IL SEGRETARIO
