Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 09/02/2023, n. 343
La giurisprudenza ha chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l’esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni, che impongono l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l’indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732). Devono, in altre parole, essere immediatamente impugnate le sole clausole escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta. Come riconosciuto dalla citata Adunanza plenaria n. 4 del 2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius; (f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705). Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume leso, pena l’ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736). Il problema che occorre esaminare è, quindi, ai fini della valutazione di non manifesta irragionevolezza e incongruità della procedura sotto i profili strettamente economici, se sia possibile affermare che gli elementi posti a base di gara dalla stazione appaltante siano del tutto inidonei a consentire alle imprese partecipanti di formulare compiutamente delle offerte tali da garantire, compatibilmente con il grado di alea economica proprio dell’appalto, una possibilità di utile d’impresa. Al riguardo, peraltro, va rammentato che l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche, ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione e rispondente ai parametri tecnici di cui la medesima necessita. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Resta dunque estraneo alla fattispecie eccezionale di clausola immediatamente escludente il caso di questioni attinenti la soggettiva opportunità economica di presentare un’offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico legate alle sue strategie di impresa (anche in relazione, come ad esempio nel caso di specie, al numero e tipologia di prodotti che questa decide di commercializzare) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Liguria, Sez. I, 12 luglio 2019, n. 612). In altre parole, perché sia configurabile l’effetto “escludente”, la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto).
Pubblicato il 09/02/2023
N. 00343/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01248/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1248 del 2022, proposto da
OMISSIS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgia Cazzin, Domenico Chinello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Giorgia Cazzin in Milano, piazza Lima n. 1;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– con riferimento al Lotto 4 (CIG 91356153FD) della procedura aperta telematica indetta dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti della Regione Lombardia ARIA_2021_061, rettificata con Avviso pubblicato nella GUUE del 03.06.2022, e nella GURI anno 163° – numero 67 del 10.06.2022, relativi alla Procedura aperta multi lotto, ai sensi dell’art. 60, D.Lgs. 50/2016, per la conclusione, per ciascun lotto, di un accordo quadro che sarà eseguito ex art. 54, co. 4, lettera a), D.Lgs. 50/2016 per la fornitura di prodotti per dialisi, da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario regionale di cui all’art. 1, L.R. 30/2006 (per complessivi euro 18.475.789,44),
e più specificamente:
A) della determinazione n. 453 del 27.05.2022 del Direttore Generale di OMISSIS di rettifica e proroga dei termini della procedura ARIA_2021_061;
B) della nota del RUP del 27.05.2022, nella parte in cui comprende nel medesimo sub-lotto 4.4. le seguenti forniture: “Cartucce adsorbenti per trattamento della sepsi da utilizzarsi in emoperfusione singola o associata a CRRT per rimozione di endotossine, citochine ed altri mediatori” ad un prezzo base di € 1.940,00 cadauna;
C) dell’avviso di rettifica e proroga termini del R.U.P. del 27.05.2022, nella parte in cui stabilisce che “con riferimento al lotto 4, sublotto 4.3, per mero errore materiale è stata riportata una descrizione errata e non è stato inserito il sublotto 4.4.”;
D) del Capitolato d’oneri integrativo, nella parte in cui prevede, all’art. 3.1 “Quantità”: L’appalto è così rappresentato: sub-lotto 4.4. “Cartucce adsorbenti per trattamento della sepsi da utilizzarsi in emoperfusione singola o associata a CRRT per rimozione di endotossine, citochine ed altri mediatori” ad un prezzo base di € 1.940,00 cadauna, nonché nella parte in cui prevede, all’art. 14.6. “Offerta economica – Step 3”: «Nel costo del singolo trattamento si intende incluso il materiale previsto, per ciascun lotto, nella sezione “Definizione del singolo trattamento”, nonché il noleggio della macchina»;
E) del Dettaglio prezzi unitari rettificato, nella parte in cui prevede al lotto 4, sublotto 4.4, la fornitura di cartucce adsorbenti per trattamento della sepsi da utilizzarsi in emoperfusione singola o associata a CRRT per rimozione di endotossine, citochine ed altri mediatori per una quantità totale di 5.424,00 e una base unitaria compresi trattamento tipo e noleggio, servizi connessi e costi della manodopera per € 1.940,00;
F) del Progetto di gara, nella parte in cui, fra i REQUISITI TECNICI MINIMI E PREMIALI, prevede quanto segue: “Con riferimento a ciascun lotto, i prodotti offerti, i relativi accessori a corredo ed i servizi connessi alla fornitura, devono rispettare, pena l’esclusione dalla gara, i requisiti, in quanto elementi minimi, di seguito elencati: Le apparecchiature devono essere nuove e di ultima generazione ed essere dotate di tutte le parti e gli accessori necessari al sicuro, corretto ed immediato funzionamento; Le apparecchiature devono essere corredate dai sistemi hardware e software necessari al corretto e completo funzionamento delle stesse. Devono essere compresi eventuali aggiornamenti HW e SW che si rendessero necessari e/o disponibili durante il periodo di contratto; al momento della presentazione dell’offerta tutti i prodotti (apparecchiature, dispositivi monouso e pluriuso, etc) devono essere conformi ai requisiti stabiliti dal Decreto Lgs n. 46 del 24 febbraio 1997 (Attuazione della direttiva 93/42/CE concernente i dispositivi medici) e s.m.i. e/o Regolamento 2017/745/UE; al momento della presentazione dell’offerta tutti i prodotti offerti devono rispettare le caratteristiche tecniche indicate nella tabella che segue alle colonne “descrizione lotto” e “requisiti minimi”, pena l’esclusione; Occorre sottomettere offerta per tutti i sublotti, pena l’esclusione”; e nella parte in cui prevede che la base d’asta unitaria e complessiva non possa essere superata;
G) della Tabella prodotti in gara e loro valutazione, nella parte in cui prevede che “Nel costo del singolo trattamento si intende incluso il materiale previsto, per ciascun lotto, nella sezione Definizione del singolo trattamento nonché il noleggio della macchina”, ma anche nella parte in cui stabilisce, sotto la voce Requisiti minimi: «Le apparecchiature devono essere nuove e di ultima generazione ed essere dotate di tutte le parti e gli accessori necessari al sicuro, corretto ed immediato funzionamento», ed infine, nella parte in cui, al lotto 4, sub-lotto 4.4, impone la fornitura di cartucce adsorbenti per trattamento della sepsi da utilizzarsi in emoperfusione singola o associata a CRRT per rimozione di endotossine, citochine ed altri mediatori per una quantità totale stimata di 5.424 unità e una base unitaria, compresi trattamento tipo e noleggio, servizi connessi e costi della manodopera, pari ad € 1.940,00 (cfr. la relativa tabella con riferimento al lotto 4, sub-lotto 4.4.;
H) della Tabella prodotti rettificata, sempre con riferimento al lotto 4, sub-lotto 4.4.;
I) delle Richieste di chiarimenti e relative risposte, aggiornati al 08.06.2022;
L) delle Richieste di chiarimenti e relative risposte, aggiornati al 24.06.2022;
M) nonché di ogni altro atto ad essi connesso, presupposto e/o conseguente, relativamente ai contenuti e ai profili oggetto di impugnazione, ivi compreso espressamente il Bando originario, il relativo Capitolato d’oneri originario e tutta la documentazione di gara;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 29 giugno 2022 e depositato il successivo 6 luglio, OMISSIS Spa – premesso di essere un’impresa di medie dimensioni operante nel settore delle forniture sanitarie che commercializza, fra l’altro, cartucce adsorbenti per il trattamento della sepsi da utilizzare in emoperfusione per la rimozione di endotossine – ha impugnato, con riferimento al solo lotto 4, la legge di gara della procedura aperta indetta dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti della Regione Lombardia – OMISSIS, finalizzata alla conclusione di accordi quadro per la fornitura di prodotti per dialisi agli enti del servizio sanitario regionale.
2. In particolare, con determinazione n. 321 del 21.04.2022, OMISSIS indiceva la procedura di gara “ARIA_2021_061” e il relativo bando di gara veniva dapprima pubblicato in data 26.04.2022 sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea GU/S S81. L’appalto era suddiviso in 5 lotti e il lotto 4 – qui in rilievo – era, a sua volta, suddiviso nei sub-lotti 4.1.A, 4.1.B, 4.1.C, 4.2 e 4.3.
Con successiva determina del Direttore Generale n. 453 del 27.05.2022, la stazione appaltante procedeva alla rettifica e alla proroga dei termini di partecipazione alla procedura aperta, modificando, tra l’altro, l’importo a base d’asta del lotto 4, sublotto 4.1.C, indicato come errato “per mero errore materiale”, la descrizione del sublotto 4.3, inserendo un nuovo sublotto 4.4 (per la fornitura delle cartucce adsorbenti per la rimozione di endotossine) e prevedendo che “i sublotti 4.3 e 4.4 sono da includersi, pena esclusione, nell’offerta, ma acquisibili in via opzionale da parte dell’ASST ordinante”.
3. Secondo quanto rappresentato in ricorso, OMISSIS si interessava alla gara a seguito dell’introduzione di un nuovo lotto (4.4) e dell’innalzamento della base d’asta (portata a euro 1.940,00) e inviava così una richiesta di chiarimenti ad Aria, rappresentando che “Con riferimento alla base d’asta del lotto sub 4.4 Cartucce Adosrbenti per trattamento della sepsi da utilizzarsi in emoperfusione singola o associata a CRRT per rimozione di endotossine, citochine e altri mediatori, identificata in € 1940/cad, […] tale valore risulta irragionevolmente più basso del prezzo più basso della tecnologia più diffusa ed utilizzata per il trattamento della sepsi da endotossina – segnatamente l’emoperfusione extracorporea su antibiotico specifico – diffusa anche nell’ambito della Regione Lombardia. L’irragionevolezza del valore prescelto determina quindi un’impossibilità a partecipare in qualunque forma per l’operatore economico che disponga di questa tecnologia. Chiediamo quindi di rettificare la base d’asta di quel sublotto, aumentandola fino ad almeno €4.000/cad, in ragione del favor partecipationis”.
OMISSIS, con le risposte aggiornate al 24.06.2022, prot. n. IA.2022.0035555, confermava la base d’asta (risposta n. 73).
4. OMISSIS Spa – ritenendosi impossibilitata a partecipare alla gara così formulata – ha impugnato quindi il bando, come da ultimo rettificato, chiedendone l’annullamento.
Il ricorso è articolato in tre motivi, con i quali si deduce (i) la violazione del principio di favor partecipationis poiché il valore posto a base d’asta per il nuovo sub-lotto 4.4. (euro 1.940,00) sarebbe talmente basso e incongruo da non consentirle la partecipazione. Ciò perché il prodotto di OMISSIS Spa sarebbe dotato di una particolare tecnologia (TORAY, che rimuove le endotossine con una tecnica a base di antibiotico) che le imporrebbe di praticare un prezzo medio di vendita di euro 4.000 per unità. Né la società potrebbe partecipare alla gara con un prodotto di caratteristiche e tecnologie inferiori – e quindi più economico – poiché la società avrebbe nel proprio catalogo di prodotti solo le cartucce Toray. La base d’asta, nell’ottica della ricorrente, si configurerebbe quindi come una clausola escludente, con conseguente necessità di immediata impugnazione della legge di gara. Per altro verso (ii), la stazione appaltante, con una scelta irragionevole, avrebbe incluso nel sub-lotto 4.4. prodotti eterogenei (“cartucce adsorbenti per trattamento della sepsi da utilizzarsi in emoperfusione singola o associata a CRRT per rimozione di endotossine, citochine ed altri mediatori”), mentre un ulteriore frazionamento avrebbe consentito invece a realtà imprenditoriali minori che non dispongono di un ventaglio di prodotti ampio – quale appunto OMISSIS Spa – di formulare offerta. In altre parole, il prezzo a base d’asta – eccessivamente basso per OMISSIS – sarebbe stato determinato tenendo in considerazione prodotti eterogenei. Infine (iii), la presentazione di un’offerta da parte di OMISSIS sarebbe anche preclusa dal fatto che, ai sensi della legge di gara, il prezzo offerto dovrebbe includere, oltre che quello delle cartucce quale materiale di consumo, anche il costo del noleggio per il macchinario necessario al trattamento. Trattandosi di un costo fisso a fronte di un fabbisogno di consumo solo stimato, la società non sarebbe posta nelle condizioni di presentare un’offerta economicamente sostenibile.
5. OMISSIS si è costituita nel presente giudizio in data 08.07.2022, per resistere al ricorso. In particolare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso poiché l’asserita illegittimità della legge di gara dedotta dalla ricorrente sarebbe soggettiva e non comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore.
6. In relazione alla domanda cautelare formulata nel ricorso, il Tar ha dapprima respinto l’istanza di misure monocratiche con decreto presidenziale n. 779 del 7 luglio 2022 e poi, all’esito dell’udienza camerale del 27 luglio 2022, accolto la domanda di misura cautelare con ordinanza n. 926 del 1 agosto 2022, ritenuto che “accanto all’evidenza del periculum in mora correlato alla conclusione della gara e al consequenziale avvio della fornitura sussistono, all’approccio immediato consentito in sede di esame della domanda di cautela, elementi di fumus boni iuris correlati alla lesione del principio di concorrenzialità, compromesso dal costo eccessivo della gara, che, come è emerso dalla discussione in camera di consiglio, consente la partecipazione soltanto a grosse imprese e multinazionali, circostanza, questa, non giustificata e inspiegabile, allo stato, con riguardo all’oggetto della fornitura, che non appare richiedere alta specializzazione, tecnologia specifica e costosa, né elevate garanzie di capacità finanziaria delle imprese offerenti”.
L’ordinanza predetta è stata riformata in appello, con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4752 del 30 settembre 2022, che ha respinto la domanda cautelare proposta in primo grado da OMISSIS Spa sulla base delle seguenti considerazioni: «Ritenuto che ad una cognizione sommaria, propria della fase cautelare, il ricorso in appello appare assistito da significativi elementi di fondatezza, considerato, con riguardo ai profili di inammissibilità dell’impugnazione, ovvero di sua tardività, riproposti dall’appellante: – che appare revocabile in dubbio che nella specie ci si trovasse in presenza di una clausola “escludente”, e quindi immediatamente impugnabile secondo i parametri individuati dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2018 (in particolare, trascendendo il piano meramente soggettivo, relativo al prodotto commercializzato dall’odierna appellata); – che in ogni caso, anche riconoscendo la ridetta natura della clausola in questione, essa sarebbe stata a fortiori riscontrabile nell’originaria formulazione del bando – anteriore alla rettifica – che pertanto avrebbe dovuto essere immediatamente impugnato; considerato, inoltre, che, in disparte il rilievo che la motivazione dell’ordinanza gravata appare di difficile riconducibilità alle censure effettivamente sollevate dalla ricorrente, queste ultime in ogni caso, ad una cognizione sommaria, non appaiono prima facie fondate, alla stregua dei condivisibili rilievi svolti dall’appellante».
7. In vista dell’udienza pubblica del 24 gennaio 2023, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive domande. In particolare, OMISSIS ha ulteriormente eccepito la tardività del ricorso sulla base di quanto evidenziato nell’ordinanza del Consiglio di Stato sopra citata.
Infine, all’udienza predetta, previa discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Viene sottoposta al vaglio di legittimità di questo Tribunale la procedura indetta da OMISSIS, finalizzata alla conclusione di accordi quadro per la fornitura di prodotti per dialisi agli enti del servizio sanitario regionale, con riferimento al solo lotto 4. Trattasi di gara bandita con determinazione n. 321 del 21.04.2022, pubblicata in data 26.04.2022 sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea GU/S S81, e poi rettificata con determina n. 453 del 27.05.2022, pure ripubblicata.
2. Preliminare all’analisi delle censure di illegittimità formulate è il vaglio di ammissibilità del ricorso con il quale la società ha proceduto all’immediata impugnazione del bando di gara, vaglio che consente di superare anche l’eccezione di irricevibilità da ultimo proposta, in quanto formulata sul presupposto alternativo che (i) la legge di gara non fosse obiettivamente escludente – tesi che, come si vedrà, il Collegio condivide – oppure che (ii), se escludente, dovesse essere impugnata sin dalla prima pubblicazione del bando – aspetto quest’ultimo di cui il Collegio dubita ma che si rivela irrilevante ai fini della decisione della fattispecie.
2.1. Ricorda il Collegio che, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (che ha richiamato propri precedenti in termini: 29 gennaio 2003, n. 1 e 17 aprile 2011, n. 4), “le clausole non escludenti del bando […][vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.
L’elaborazione giurisprudenziale sul tema ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l’esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni, che impongono l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l’indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732).
Devono, in altre parole, essere immediatamente impugnate le sole clausole escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta.
Come riconosciuto dalla citata Adunanza plenaria n. 4 del 2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius; (f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).
2.2. Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume leso, pena l’ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).
Il problema che occorre esaminare è, quindi, ai fini della valutazione di non manifesta irragionevolezza e incongruità della procedura sotto i profili strettamente economici, se sia possibile affermare che gli elementi posti a base di gara dalla stazione appaltante siano del tutto inidonei a consentire alle imprese partecipanti di formulare compiutamente delle offerte tali da garantire, compatibilmente con il grado di alea economica proprio dell’appalto, una possibilità di utile d’impresa.
Al riguardo, peraltro, va rammentato che l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche, ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione e rispondente ai parametri tecnici di cui la medesima necessita. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara.
Resta dunque estraneo alla fattispecie eccezionale di clausola immediatamente escludente il caso di questioni attinenti la soggettiva opportunità economica di presentare un’offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico legate alle sue strategie di impresa (anche in relazione, come ad esempio nel caso di specie, al numero e tipologia di prodotti che questa decide di commercializzare) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Liguria, Sez. I, 12 luglio 2019, n. 612).
2.3. In altre parole, perché sia configurabile l’effetto “escludente”, la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto).
2.4. Venendo ora alla presente fattispecie, la dedotta impossibilità di partecipazione alla gara – come emerge chiaramente dalla sintesi dei motivi di ricorso riportata in narrativa e come condivisibilmente ritenuto dal Consiglio di Stato in sede cautelare – è una condizione soggettiva esclusiva della società ricorrente.
La prospettazione della ricorrente, infatti, è relativa esclusivamente al prodotto da questa commercializzato, asseritamente più costoso di altri perché unico dotato di tecnologia antibiotica, seppur non richiesta dalla legge di gara (primo motivo) e al fatto che il sub-lotto 4.4. avrebbe dovuto essere ulteriormente frazionato per consentire non tanto la partecipazione di imprese di medie dimensioni, quanto la propria partecipazione a fronte della commercializzazione di un prodotto dal costo unitario sensibilmente più elevato di quello della media (secondo motivo).
Inoltre, anche ove prova ad allegare l’insostenibilità obiettiva dell’offerta (terzo motivo in relazione ai costi di noleggio da computare nel prezzo), OMISSIS si limita a mere speculazioni astratte, ipotizzando che il fabbisogno dichiarato dalla stazione appaltante non venga poi richiesto integralmente e, quindi, che i costi fissi non vengano in tutto o in parte coperti. Al di là del fatto che trattasi di considerazioni astratte nemmeno idonee a superare la normale alea di maggiore o minore remuneratività che permea ogni contratto commerciale, le considerazioni oggetto della censura non sono in alcun modo supportate da un punto di vista tecnico-economico, ad esempio con la produzione di una consulenza che ricostruisca in termini economici i vari scenari a fronte dei quali l’offerta si renderebbe effettivamente anti-economica.
Di più, a fronte del prezzo commerciale del prodotto di OMISSIS comunque significativamente al di sopra del prezzo a base d’asta, le considerazioni sui costi fissi da computare nel prezzo sono comunque irrilevanti.
2.5. Avuto riguardo al fatto che il ricorso è soggettivamente improntato sul prodotto della ricorrente, manca poi ogni considerazione concreta – il cui onere probatorio spettava sempre alla ricorrente – sul fatto che, oltre a non essere remunerativo per l’impresa ricorrente, l’affidamento, come congegnato dalla stazione appaltante, sia anticoncorrenziale, tale cioè che l’amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, ha finito per impedire o rendere oltremodo difficile il confronto concorrenziale, rendendo economicamente insostenibile l’affidamento per tutte o gran parte delle imprese operanti nel settore.
3. Le superiori considerazioni portano alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso, per l’assenza di una condizione obiettivamente escludente la partecipazione alla gara.
3.1. D’altra parte, pur senza voler dichiarare l’inversione dell’onere probatorio circa le difficoltà di presentazione dell’offerta e di accesso al mercato, deve darsi atto che OMISSIS ha compiutamente dimostrato in giudizio che la gara sul lotto 4 non ha in realtà compromesso la tutela del mercato: ha evidenziato in particolare che OMISSIS è l’unica rivenditrice ad utilizzare un prodotto che utilizza un farmaco antibiotico, dal costo significativamente più elevato degli altri competitor, che pure presentano prodotti idonei allo scopo perseguito dalla stazione appaltante. La stazione appaltante ha invece dato atto dell’esistenza sul mercato di prodotti, aventi lo stesso scopo ma basati su una diversa tecnologia, a prezzi notevolmente inferiori e tutti rientranti nella base d’asta.
Anzi, a ben vedere, la pretesa modifica del prezzo a base di gara in favore di OMISSIS, si risolverebbe nella formulazione di un bando “cucito su misura” per il prodotto della società ricorrente e, in sostanza, a voler imporre la modifica delle esigenze tecniche espresse dalla stazione appaltante in relazione a ragioni commerciali proprie di un’impresa privata.
3.2. Infine, va evidenziato anche che la stazione appaltante ha fornito informazioni complete anche circa l’istruttoria compiuta per giungere alla determinazione del prezzo a base d’asta: nel progetto di gara (facente parte integrante della lex specialis) ha specificato il razionale delle analisi di benchmark, precisando che «si è reputato utile condurre una specifica analisi di benchmark (cfr paragrafo “Analisi di benchmark”), con focus sui più recenti prezzi di aggiudicazione su scala nazionale. Da qui deriva il razionale che soggiace alla scelta della base d’asta e che vuole tenere conto dei comportamenti d’acquisto nazionali, con debito rapporto a quelli regionali».
In considerazione della congrua analisi della realtà di mercato, nemmeno sotto tale profilo, possono essere predicati l’assenza di istruttoria e il raggiungimento dell’effetto anticoncorrenziale ipotizzati dalla ricorrente.
4. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza, come per legge, e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società ricorrente alla refusione, in favore di OMISSIS, delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva, Cpa e spese generali nella misura del 15%.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Maria Ada Russo, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Laura Patelli, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Laura Patelli Maria Ada Russo
IL SEGRETARIO
