Appalti pubblici – Processo amministrativo – Condizioni dell’azione – Interesse ad agire – Interesse strumentale al rifacimento della gara.
1. L’interesse ad agire, inteso come utilità, anche solo morale, che il ricorrente trarrebbe dall’accoglimento del ricorso, costituisce condizione dell’azione e come tale deve sussistere al momento della proposizione del ricorso e persistere sino alla sua definizione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 7857/2022). Il che onera il ricorrente della dimostrazione che l’accoglimento delle censure dedotte – singolarmente o variamente combinate tra loro – gli consentirebbe di conseguire il bene della vita a cui aspira (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7420/2021). Tuttavia occorre anche guardare alla natura dell’interesse azionato, perché laddove il ricorrente faccia valere l’interesse al rifacimento della gara (interesse strumentale) e non già o non solo quello all’aggiudicazione del contratto (interesse finale), allora è sufficiente che la censura proposta determini la riedizione del confronto competitivo, indipendentemente dal possibile esito dello stesso (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6035/2018).
2. Il punteggio numerico è idoneo a soddisfare l’obbligo motivazionale a carico della stazione appaltante e a rendere intellegibili le ragioni per le quali l’offerta vincitrice è stata preferita alle altre, laddove la legge di gara predetermini con chiarezza e con un adeguato grado di dettaglio i criteri di attribuzione del punteggio medesimo (cfr., T.A.R. Marche, sentenza n. 415/2022; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 2118/2021). Se, viceversa, detta condizione non è soddisfatta, vuoi perché i criteri di valutazione, specie quelli di tipo qualitativo, sono descritti in termini generici, vuoi perché è assegnato ad essi un ampio intervallo di punteggio, vuoi perché la commissione giudicatrice non ha predeterminato i parametri per attribuire i valori intermedi, allora il mero dato numerico non è autosufficiente e deve essere integrato da una motivazione – anche sintetica – della valutazione effettuata (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1113/2022; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6618/2020).
Pubblicato il 30/12/2022
N. 01391/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00813/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 813 del 2022, proposto da
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierina Buffoli e Andrea Mina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Centro Sportivo OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Brescia, via Romanino n. 16;
Comune di Brescia, non costituito in giudizio;
nei confronti
ASD OMISSIS, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
dell’aggiudicazione definitiva datata 29.08.2022, non ancora comunicata alla ricorrente, con la quale il Centro sportivo OMISSIS S.p.A. ha affidato in concessione alla ASD OMISSIS il centro tennis Spalto San Marco e di tutti gli atti collegati, presupposti e conseguenti e in particolare dei verbali nn. 2/7 e 2/8 del 4.08.2022, con i quali la Commissione di gara ha valutato l’offerta tecnica, attribuendo il punteggio di 50/80 alla ricorrente e di 57/80 alla controinteressata, e l’offerta economica, attribuendo ad entrambi i concorrenti il punteggio di 20/20 e conseguentemente aggiudicando provvisoriamente il servizio alla ASD OMISSIS, con conseguente travolgimento dell’intera gara, ovvero, con nomina di nuova Commissione ovvero con rimessione degli atti alla Commissione giudicatrice al fine di effettuare una nuova legittima e motivata valutazione delle offerte tecniche;
nonché per quanto occorra, per l’annullamento in parte qua
del disciplinare di gara, ove possa essere interpretato nel senso di consentire che la Commissione giudicatrice potesse attribuire i punteggi tecnici senza fornire alcuna motivazione in ordine alle determinazioni assunte;
nonché per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica e –se del caso- per equivalente con riserva di quantificarlo nel corso del giudizio, dichiarando, fin da ora, la disponibilità della ricorrente al subentro per la denegata ipotesi in cui il contratto venisse stipulato nelle more del gravame.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Centro Sportivo OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO
La società Centro Sportivo OMISSIS S.p.A., ente strumentale del Comune di Brescia e concessionario di impianti sportivi, ha bandito la gara, da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in sub-concessione triennale della gestione del centro tennis comunale denominato Spalto San Marco.
Alla procedura competitiva hanno partecipato tre concorrenti; di questi solo due sono stati ammessi alla valutazione delle offerte: ADS OMISSIS, giunta prima con complessivi 77 punti, di cui 57 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica; OMISSIS, classificatasi seconda, con complessivi 70 punti, di cui 50 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica.
L’associazione sportiva OMISSIS, ritenendo illegittima l’assegnazione dell’impianto sportivo alla associazione sportiva concorrente, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, unitamente agli atti di gara presupposti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, oltre al risarcimento del danno, con preferenza alla forma specifica (mediante subentro), rispetto all’equivalente monetario.
Si è costituita in giudizio la società Centro Sportivo OMISSIS S.p.A., opponendosi in rito e nel merito al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.
Non si sono, invece, costituiti in giudizio il Comune di Brescia e la ADS OMISSIS, pure ritualmente evocati.
Rinunciata da parte della ricorrente la domanda cautelare, la causa è stata introitata alla pubblica udienza del 21 dicembre 2022.
DIRITTO
1. È sottoposta all’esame di questo Giudice l’aggiudicazione, all’esito di procedura di evidenza pubblica condotta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione in sub-concessione triennale ad ADS OMISSIS del centro tennis comunale denominato Spalto San Marco.
2.1 L’associazione sportiva OMISSIS, giunta seconda nella gara, ritiene che l’affidamento dell’impianto sportivo in questione alla concorrente sia illegittima per i seguenti motivi:
I. “Violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica – carenza di istruttoria – difetto assoluto di motivazione – violazione dell’art. 95, commi 8 e 9, del D.lgs. n. 50/2016 e delle “Linee guida ANAC di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti offerta economicamente più vantaggiosa” del 21 settembre 2016, n. 1005; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 lett. c) della l.r. Lombardia n. 27/2006; eccesso di potere per violazione della par condicio, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta”, perché la commissione giudicatrice si è limitata a indicare in relazione a ciascun criterio e subcriterio il punteggio assegnato alle due offerte in gara, senza spiegare – a fronte di intervalli di punteggio molto ampi per ciascun criterio e subcriterio– le ragioni sottese alla propria valutazione;
– “Violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica – carenza di istruttoria – difetto assoluto di motivazione –Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 lett. c) della l.r. Lombardia n. 27/2006; eccesso di potere per violazione della par condicio illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta”, perché vi sarebbe una manifesta irragionevolezza nell’attribuzione dei subpunteggi alle due offerte in gara in relazione ai subcriteri (a) piano di gestione dell’impianto e (b) esperienza maturata nella gestione di impianti sportivi;
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3.5 del Disciplinare di gara; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge reginale della Lombardia n. 27/2006; Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del D.Lvo n. 50/2016; Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per violazione della par condicio illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta”, per non avere la Commissione giudicatrice, ai fini della attribuzione del punteggio per l’esperienza maturata, considerato i requisiti messi a disposizione della ricorrente dall’impresa ausiliaria tramite l’avvalimento;
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 lett. c) della l.r. Lombardia n. 27/2006; eccesso di potere per violazione della par condicio illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta”, laddove il disciplinare di gara dovesse essere inteso nel senso di consentire alla commissione giudicatrice di attribuire alle offerte punteggi e subpunteggi senza motivazione alcuna.
3. Va anzitutto esaminata l’eccezione preliminare, sollevata dalla difesa della società resistente, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, per non avere la ricorrente dato dimostrazione del superamento della prova di resistenza.
Indubbiamente l’interesse ad agire, intesa come utilità, anche solo morale, che il ricorrente trarrebbe dall’accoglimento del ricorso, costituisce condizione dell’azione e come tale deve sussistere al momento della proposizione del ricorso e persistere sino alla sua definizione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 7857/2022).
Il che onera il ricorrente della dimostrazione che l’accoglimento delle censure dedotte – singolarmente o variamente combinate tra loro – gli consentirebbe di conseguire il bene della vita a cui aspira (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7420/2021).
Tuttavia occorre anche guardare alla natura dell’interesse azionato, perché laddove il ricorrente faccia valere l’interesse al rifacimento della gara (interesse strumentale) e non già o non solo quello all’aggiudicazione del contratto (interesse finale), allora è sufficiente che la censura proposta determini la riedizione del confronto competitivo, indipendentemente dal possibile esito dello stesso (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6035/2018).
E poiché OMISSIS fa valere pure l’interesse strumentale, contestando il difetto di motivazione della valutazione operata dalla commissione giudicatrice (primo motivo di impugnazione) e la legittimità della legge di gara (quarto motivo di impugnazione), non vi è necessità che essa dia prova di poter sopravanzare in graduatoria la controinteressata per effetto dell’accoglimento delle suddette doglianze.
L’eccezione va pertanto respinta.
4.1. Passando al merito, va osservato che il punteggio numerico è idoneo a soddisfare l’obbligo motivazionale a carico della stazione appaltante e a rendere intellegibili le ragioni per le quali l’offerta vincitrice è stata preferita alle altre, laddove la legge di gara predetermini con chiarezza e con un adeguato grado di dettaglio i criteri di attribuzione del punteggio medesimo (cfr., T.A.R. Marche, sentenza n. 415/2022; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 2118/2021).
Se, viceversa, detta condizione non è soddisfatta, vuoi perché i criteri di valutazione, specie quelli di tipo qualitativo, sono descritti in termini generici, vuoi perché è assegnato ad essi un ampio intervallo di punteggio, vuoi perché la commissione giudicatrice non ha predeterminato i parametri per attribuire i valori intermedi, allora il mero dato numerico non è autosufficiente e deve essere integrato da una motivazione – anche sintetica – della valutazione effettuata (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1113/2022; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6618/2020).
4.2.1. Ebbene il caso in esame rientra nella seconda delle suvviste ipotesi.
Infatti, il disciplinare di gara al punto 4.2 ha fissato i seguenti criteri di valutazione delle offerte tecniche:
– Piano di gestione dell’impianto in funzione del pieno utilizzo e della migliore fruizione da parte di tutti i soggetti, in particolare dei giovani, dei diversamente abili e degli anziani;
– Modalità di gestione dell’impianto con il coinvolgimento di altri soggetti sportivi, associazioni o società, che abbiano un interesse all’utilizzo dello stesso, per una migliore fruizione della struttura;
– Piano organizzativo e gestionale per favorire l’inserimento e lo sviluppo di attività volte a coinvolgere e soddisfare l’integrazione territoriale in cui è situato l’impianto e per promuovere e valorizzare l’impianto stesso, con proposte di animazione e formazione sportiva;
– La qualità e le modalità organizzative di eventuali servizi complementari;
– L’esperienza maturata nella gestione degli impianti sportivi corrispondenti a quelli oggetto dell’affidamento;
– Modalità organizzative e di conduzione dell’impianto, con particolare riferimento a: programma e tecniche di trattamento e di igienizzazione degli spogliatoi, delle docce, dei bagni e dei punti di ritrovo e attesa di pubblico o di transito (ingresso, hall, corridoi, ecc), programma, procedure e tecniche di monitoraggio della qualità del servizio, per consentire agli organi preordinati di valutare la qualità della gestione, organico del personale impegnato nelle diverse funzioni per la gestione dell’impianto, facenti direttamente capo, o meno, al partecipante con particolare riferimento a specifiche professionalità ed entità numeriche;
– Manutenzione ordinaria: valutazione complessiva della proposta formulata dal partecipante.
Al punto 4.7.3. lo stesso disciplinare ha stabilito che:
«I punteggi indicati all’art. 4.2) saranno associati alle singole componenti dell’Offerta tecnica (tecnico-funzionali e tecnico-manutentivi) ed economica nel seguente modo:
1) Proposta gestionale in funzione del pieno utilizzo dell’impianto e della migliore fruizione da parte di tutti i soggetti, in particolare dei giovani, dei diversamente abili e degli anziani (max punteggio n. 18);
2) Modalità di gestione dell’impianto con il coinvolgimento di altri soggetti sportivi, associazioni o società, che abbiano un interesse all’utilizzo dello stesso, per una migliore fruizione della struttura (max punteggio n. 8);
3) Piano organizzativo e gestionale per favorire l’inserimento e lo sviluppo di attività volte a coinvolgere e soddisfare l’integrazione territoriale in cui è situato l’impianto e per promuovere e valorizzare l’impianto stesso, con proposte di animazione e formazione sportiva (max punteggio 8);
4) Qualità e modalità organizzative di eventuali servizi complementari (max punteggio n. 6);
5) Con un’esperienza di gestione di un minimo di 3 (tre) anni per un impianto similare e/o equivalente all’impianto oggetto di aggiudicazione verranno attribuiti 2 (due) punti; verranno attribuiti 2 (due) punti aggiuntivi con un’esperienza di gestione di un minimo di 3 (tre) anni per impianti aventi 8 (otto) campi di gioco di cui 4 (quattro) coperti, 2 (due) dei quali anche con impianti pressostatici; verranno attribuiti 2 (due) punti ulteriori con un’esperienza di gestione di un minimo di 3 (tre) anni per strutture 10 (dieci) campi di gioco di cui 6 (sei) coperti, 4 (quattro) dei quali anche con impianti pressostatici […]
6) Modalità organizzative, conduzione e funzionamento dell’impianto, con particolare riferimento a:
• programma e tecniche di trattamento e di igienizzazione degli spogliatoi, delle docce, dei bagni e dei punti di ritrovo e attesa di pubblico o di transito (ingresso, hall, corridoi, ecc) (max punteggio 10);
• programma, procedure e tecniche di monitoraggio della qualità del servizio per consentire agli organi preordinati di valutare la qualità della gestione (max punteggio 8);
• organico del personale impegnato nelle diverse funzioni per la gestione dell’impianto, facenti direttamente capo, o meno, al partecipante con particolare riferimento a specifiche professionalità ed entità numeriche (max punteggio 8);
7) Piano di manutenzione ordinaria: valutazione complessiva della proposta formulata dal partecipante (max punteggio n. 8)».
Dunque, a eccezione del criterio sub 5, che è di tipo quantitativo e per il quale sono previste tre distinte e successive soglie per la distribuzione del punteggio, i restanti criteri sono tutti di tipo qualitativo, sono tutti definiti in termini piuttosto generici, senza indicazione degli elementi preferenziali e con l’attribuzione di intervalli di punteggio (addirittura 18 punti per il primo) molto ampi.
4.2.2. In questo quadro era necessario che la commissione giudicatrice affiancasse al punteggio numerico assegnato in relazione a ciascun criterio e subcriterio una nota esplicativa che indicasse gli elementi di pregio dell’offerta o – di contro – gli elementi negativi che avevano condotto all’attribuzione di quel punteggio.
Solo in questo modo era possibile effettuare un controllo ab extrinseco della valutazione discrezionale effettuata dalla commissione ed esercitare su di essa il sindacato di legittimità di questo Giudice, nei ben noti limiti del travisamento del dato fattuale, della palese abnormità, della manifesta irragionevolezza.
Il percorso valutativo seguito dalla commissione nell’apprezzamento, sia in termini assoluti, che in termini comparativi, delle offerte in gara resta invece nel caso di specie oscuro e indecifrabile, determinando l’illegittimità dell’aggiudicazione della subconcessione a favore della associazione sportiva controinteressata, per difetto di motivazione, così come fondatamente sostenuto nel primo motivo di ricorso.
5.1. Al contempo, l’opacità del raffronto non consente di apprezzare la razionalità (come sostenuto dalla resistente) o, al contrario, la irrazionalità (come prospettato dalla ricorrente nel secondo e terzo motivo di impugnazione) delle differenze di punteggio registratesi tra le offerte tecniche delle concorrenti, così da poter attribuire – nella seconda ipotesi – anche il bene della vita finale alla ricorrente.
5.2. Va dunque disposto, esclusivamente in accoglimento del primo motivo di ricorso, l’annullamento della aggiudicazione della subconcessione a ASD OMISSIS e la riedizione della procedura valutativa ad opera della medesima commissione (giusta quanto dispone l’articolo 77, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016) e sulla base della medesima legge di gara (di per sé non illegittima), tenendo conto dei rilievi conformativi esposti ai punti che precedono.
Poiché, tuttavia, le offerte non sono più segrete, la stazione appaltante dovrà assegnare alle due concorrenti un nuovo termini per presentare, se riterranno, nuove offerte.
Resta impregiudicata la facoltà della società Centro Sportivo OMISSIS S.p.A. di modificare la legge di gara o di nominare una nuova commissione giudicatrice.
6. In conformità al principio della soccombenza, le spese id lite sono poste a carico della parte resistente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato, nei termini specificati in motivazione.
Condanna la società Centro Sportivo OMISSIS S.p.a. a rifondere a OMISSIS le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 5.000,00, oltre ad accessori di legge.
Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 6 bis.1, D.P.R. n. 115/2002, la società Centro Sportivo OMISSIS S.p.A. provvederà altresì a rimborsare a OMISSIS il contributo unificato effettivamente versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alessandra Tagliasacchi Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
