TAR Lazio-Roma, sez. IV, 16 febbraio 2023, n. 2791
Nel caso in cui il contratto di appalto ponga in capo all’Amministrazione l’obbligo di adeguare il corrispettivo di appalto, con tempistiche e parametri predeterminati, senza concedere a quest’ultima alcun potere di valutare an, quantum, quando e quomodo dell’adeguamento tariffario, la situazione giuridica fatta valere dall’appaltatore è configurabile come diritto soggettivo, e più precisamente come diritto di credito, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. La ratio della previsione è evidente: assicurare in fase esecutiva il mantenimento dell’equilibrio tra prestazioni concordato tra le parti in sede di stipula, per evitare che sopravvenuti mutamenti dei prezzi alterino il sinallagma in modo pregiudizievole per l’appaltatore. L’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, cod. proc. amm. è da ritenersi, invece, riferita alle sole fattispecie in cui all’Amministrazione sia attributo un potere in grado di incidere autoritativamente sulla sfera giuridica del privato, a tutela di un interesse pubblico.
Pubblicato il 16/02/2023
N. 02791/2023 REG.PROV.COLL.
N. 09724/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9724 del 2020, proposto da OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zotta e Roberta Calderara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione e Maria Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento:
– della nota prot. 5354 del 14 Ottobre2020, con la quale ASPI ha respinto l’istanza di adeguamento prezzi avanzata dalla OMISSIS s.r.l. in relazione al contratto d’appalto rep. n. 5229 del 1° luglio 2009;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonché per l’accertamento:
– del diritto del ricorrente alla revisione e all’adeguamento periodico dei prezzi, oltre interessi;
– la condanna di OMISSIS al pagamento in favore della ricorrente di euro 190.292,78 come adeguamento prezzi del contratto d’appalto suindicato oltre interessi calcolati ai sensi del d.lgs. 231/2002.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di OMISSIS s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 la dott.ssa Marianna Scali;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente si è aggiudicata l’appalto misto di servizi e lavori (con prevalenza servizi) per la manutenzione integrata, ordinaria e straordinaria, delle opere complementari e delle pertinenze autostradali, delle tratte di competenza della DT2° comprendente le opere in verde, l’igiene ambientale, il corpo autostradale, gli impianti di sicurezza stradale ed il pronto intervento, da eseguirsi lungo la tratta autostradale A1, per l’importo di euro 5.557.884,17.
Il contratto d’appalto rep. n. 5229 è stato sottoscritto in data 1° luglio 2009 e successivamente prorogato da OMISSIS (di seguito anche solo “ASPI”) con note prot. n. 2590 del 19 giugno 2012 e n. 4882 del 14 novembre 2012 (di seguito anche solo “contratto”).
2. Parte ricorrente lamenta che ASPI non abbia provveduto all’adeguamento periodico del corrispettivo dell’appalto secondo quanto previsto dall’articolo 14 del contratto e dell’articolo 115 del d.lgs. 163/2006.
Più nello specifico OMISSIS, con il presente gravame impugna il provvedimento, come in epigrafe individuato, con cui l’Amministrazione ha rigetto l’istanza di adeguamento del prezzo dalla stessa presentata il 7 ottobre 2020 e chiede che ASPI venga condannata al pagamento in proprio favore di euro 190.292,78, a titolo di revisione dei prezzi, ai sensi delle richiamate previsioni, oltre interessi calcolati ai sensi del d.lgs. 231/2000.
Il gravame è affidato alle seguenti censure: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 4, lettera c) e comma 5 e dell’art. 115 del D.lgs. 163/2006 – Violazione dell’art. 14) del Contratto d’appalto Rep. n. 5229 del 01.07.2009 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., 5 1218 c.c. e 1375 c.c. –Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, per insufficienza, contraddittorietà ed incongruenza della motivazione, perplessità, difetto di istruttoria, falso presupposto, illogicità ed ingiustizia manifesta”.
3. L’Amministrazione si è costituita per resistere al giudizio deducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario e articolando difese nel merito.
4. Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
5.1. Ai fini dello scrutinio dei motivi di ricorso è opportuno richiamare l’articolo 115 del d.lgs. 163/2006, norma speciale per gli appalti di servizi vigente ratione temporis, che dispone quanto segue: “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 (…)” [disposizione, quest’ultima, che fa riferimento agli elenchi dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, pubblicati periodicamente dall’ISTAT].
5.2. Occorre, altresì, riprodurre il contenuto della clausola di cui all’articolo 14 del contratto, di cui parte ricorrente invoca l’applicazione: “Il corrispettivo d’appalto sarà aggiornato ogni inizio d’anno mediante il riconoscimento all’Appaltatore della variazione percentuale media annua rilevata dall’Istat per le famiglie di operai ed impiegati verificatesi nell’anno precedente. Pertanto, entro il mese di ogni anno, la Committente, rilevata tale percentuale, aumenterà parimenti i prezzi di elenco”.
Siffatta clausola, come è reso palese dal suo tenore, pone un obbligo, in capo l’Amministrazione, di adeguare il corrispettivo di appalto, con tempistiche e parametri predeterminati, senza concedere a quest’ultima alcun potere di valutare an, quantum, quando e quomodo dell’adeguamento tariffario.
La ratio della previsione è evidente: assicurare in fase esecutiva il mantenimento dell’equilibrio tra prestazioni concordato tra le parti in sede di stipula, per evitare che sopravvenuti mutamenti dei prezzi alterino il sinallagma in modo pregiudizievole per l’appaltatore. Le notazioni ora esposte inducono a ritenere che la situazione giuridica in questa sede fatta valere dalla parte ricorrente sia configurabile come diritto soggettivo, e più precisamente come diritto di credito, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
5.3. Quanto appena concluso non è posto in discussione dal rilievo che l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, cod. proc. amm. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”. Difatti, la Corte Costituzionale nella nota sentenza del 6 luglio 2004, n. 204 ha ben chiarito che le ipotesi di giurisdizione esclusiva sono conformi a Costituzione solo se nelle materie ad essa devolute “l’Amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà”. Un’interpretazione costituzionalmente orientata della richiamata previsione, dunque, non può che portare alla conclusione secondo cui l’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, cod. proc. amm. sia da ritenersi riferita alle sole fattispecie in cui all’Amministrazione sia attributo un potere in grado di incidere autoritativamente sulla sfera giuridica del privato, a tutela di un interesse pubblico. Ebbene, nel caso di specie, manca una norma che attribuisca all’Amministrazione un siffatto potere; il che impedisce di qualificare la situazione giuridica in discussione come interesse legittimo.
5.4. A fini di completezza, occorre evidenziare che è ben noto a questo Collegio l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che devolve alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in materie revisione del prezzo, sia che la contestazione riguardi la spettanza della stessa, sia che afferisca alla determinazione dell’esatto suo importo come quantificato dal concreto provvedimento applicativo (Consiglio di Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157; T.a.r. Lombardia – Milano, sez. IV, 19 gennaio 2022, n. 117); tuttavia, alla luce delle considerazioni sin qui svolte, siffatto orientamento va correttamente riferito alle sole ipotesi in cui vi sia una spendita di potere pubblico, nel caso di specie, per quanto detto, mancate.
5.5. Nel senso qui proposto, del resto, si pone la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione la quale, in veste di giudice della giurisdizione, ha stabilito che spettano alla giurisdizione del g.o. le controversie in tema di revisione dei prezzi “nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo, giacchè in tale evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria (Cass. S. U., 12 ottobre 2020, n. 21990; Cass., S. U., 1/02/2019, n. 3160; Cass. Sez. U., 19/03/2009, n. 6595)” (così: Cass. civ., SS.UU., ord. 8 febbraio 2022, n. 3935; cfr. altresì, Consiglio di Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157). Più nello specifico è stato affermato che, “nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria” (Cass. civ., SS.UU., ord. 22 novembre 2021, n. 35952). Alle medesime conclusioni, del resto, è giunto T.a.r. Lombardia – Milano, IV sez., 16 giugno 2022, n. 1380. Detto Tribunale, difatti, chiamato a pronunciarsi in una vicenda pressoché identica, per i profili di interesse, tra le stesse parti, ha declinato la giurisdizione con la seguente motivazione: «A fronte di una specifica clausola di regolamentazione della revisione prezzi nell’ambito del contratto di appalto, in cui è riconosciuta ex ante la spettanza della revisione e sono individuati sia le tempistiche (a ogni inizio d’anno) che i criteri per determinare l’importo da riconoscere all’appaltatore (la variazione percentuale media annua secondo l’indice Foi verificatasi nell’anno precedente), nessuna residua discrezionalità o potere di supremazia nei confronti dell’Appaltatore permane in capo alla Stazione appaltante, che non potrà che dare il doveroso seguito alla predetta clausola contrattuale. L’assenza in tale procedimento di una fase di natura autoritativa in senso proprio determina l’assoggettamento della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., ord. 30 luglio 2021, n. 21984; T.A.R. Valle d’Aosta, 3 dicembre 2021, n. 65), visto che una determinata materia “può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [soltanto] se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà” (Corte costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204). Difatti, «deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (…) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto» (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2006, n. 191). Si è poi sottolineato che pure nelle materie sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove emergano “questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall’amministrazione stessa non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della norma impugnata [relativa al servizio di gestione dei rifiuti], come sopra interpretata, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (…)”. (Corte costituzionale, sentenza 5 febbraio 2010, n. 35)» (T.a.r. Lombardia n. 1380 del 2022, cit.).
6. Alla luce delle suesposte considerazioni va affermata la giurisdizione del giudice ordinario sulla presente controversia.
7. La dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli effetti, in ordine alla prosecuzione del giudizio presso il giudice munito di giurisdizione, di cui all’art. 11 del cod. proc. amm.
8. In considerazione dell’arresto della controversia ad una fase preliminare in rito, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, innanzi al quale la causa potrà essere riassunta nei termini di legge mediante la traslatio judicii di cui all’art. 11 cod.proc.amm.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Marianna Scali, Referendario, Estensore
Giuseppe Grauso, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marianna Scali Roberto Politi
IL SEGRETARIO
