In tema di esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici, l’Adunanza plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”. La giurisprudenza successiva ha precisato che la decisione della Plenaria ha sancito “nella prospettiva di adeguata e proporzionata conciliazione del diritto di difesa del concorrente pregiudicato e della celerità dell’azione amministrativa, una articolata e cadenzata scansione temporale, puntualmente ancorata ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione di quest’ultima dipenda dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’”accesso informale” con una “richiesta scritta”, nel termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del d .lgs. n. 50/2016” (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736). A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito che: a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta, come vale ribadire, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni): di tal che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione); b) se, per contro, l’istanza di accesso è tardiva (quindi, di nuovo, successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a pro del ricorrente, la ridetta “dilazione temporale”: e ciò in ragione di un bene inteso canone di auto-responsabilità dell’operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum; c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell’ostensione della documentazione richiesta (sicché, più che di vera e propria “dilazione temporale”, in tal caso finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine) (Cons. St., sent. n. 2736/2023).
Pubblicato il 23/05/2023
N. 08767/2023 REG.PROV.COLL.
N. 06372/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6372 del 2023, proposto da
OMISSIS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Turri, Laura Erika Negri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Tallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Luciani 1;
nei confronti
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;
OMISSIS S.r.l., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
OMISSIS S.r.l., OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Biamonti, Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della deliberazione 14.2.2023 n. 163, comunicata a mezzo pec in data 16.2.2023, con la quale l’OMISSIS ha aggiudicato la gara comunitaria a procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura di gas medicinali e tecnici, compresa la manutenzione degli impianti, a servizio dei propri presidi in favore dell’offerta presentata da SOL Spa (doc. n. 1);
– della nota prot. n. 11351/2023 del 16.2.2023 (doc. n. 2);
– per quanto occorre possa della deliberazione 5.1.2022 n. 2 di indizione della procedura (doc. n. 3), del disciplinare di gara (doc. n. 4) e del capitolato tecnico (doc. n. 5);
– di tutti i verbali di gara (docc. nn. 6 – 13);
– del verbale in data 30.1.2023 relativo al positivo giudizio di anomalia, di contenuto non noto;
nonché
– per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia del contratto (eventualmente) intervenuto, ancorché sconosciuto;
– per il subentro nel contratto (eventualmente) stipulato;
nonché per l’accertamento ex art. 116 cpa
– del diritto di OMISSIS Spa ad ottenere l’ostensione di tutta la documentazione oggetto delle richieste di accesso presentate il 24.1.23 e il successivo 31.1.23 (doc. n. 14);
con conseguente annullamento
– della nota prot. n. 18524 del 16.3.2023 di diniego espresso all’accesso a parte dell’offerta tecnica di SOL Spa e dell’RTI SAPIO (doc. n. 15).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS e di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2023 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
La ricorrente ha impugnato la deliberazione con la quale l’OMISSIS ha aggiudicato alla SOL la gara comunitaria a procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura di gas medicinali e tecnici, compresa la manutenzione degli impianti, a servizio dei propri presidi.
L’Asl e la controinteressata hanno eccepito la tardività del ricorso.
Alla camera di consiglio del 16 maggio 2023, avvisate le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è irricevibile per tardività posto che la comunicazione dell’aggiudicazione è stata fatta il 16 febbraio 2023 mentre la ricorrente ha notificato il ricorso in esame il 7 aprile 2023.
In particolare, sostiene la ricorrente di aver avuto conoscenza del contenuto della documentazione amministrativa e tecnica presentata in gara dalla SOL l’8 marzo 2023 e quindi solo a partire da questa data, “ha potuto ‘apprezzare’ l’illegittimità della deliberazione”.
La questione della esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici è stata, nelle sue linee di fondo, affrontata ed esaminata dalla decisione della Adunanza plenaria n. 12/2020, e sviluppata, poi, successiva elaborazione giurisprudenziale.
L’Adunanza plenaria, ha affermato i seguenti principi di diritto:
“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.
La giurisprudenza successiva ha precisato che la decisione della Plenaria ha sancito “nella prospettiva di adeguata e proporzionata conciliazione del diritto di difesa del concorrente pregiudicato e della celerità dell’azione amministrativa, una articolata e cadenzata scansione temporale, puntualmente ancorata ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione di quest’ultima dipenda dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’”accesso informale” con una “richiesta scritta”, nel termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del d .lgs. n. 50/2016” (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736).
Nel caso in esame, deve verificarsi se la proposizione di un’istanza di accesso determina lo spostamento del dies a quo per impugnare sino alla data in cui l’Amministrazione riscontra tale accesso.
A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito che:
a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta, come vale ribadire, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni): di tal che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);
b) se, per contro, l’istanza di accesso è tardiva (quindi, di nuovo, successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a pro del ricorrente, la ridetta “dilazione temporale”: e ciò in ragione di un bene inteso canone di auto-responsabilità dell’operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum;
c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell’ostensione della documentazione richiesta (sicché, più che di vera e propria “dilazione temporale”, in tal caso finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine) (Cons. St., sent. n. 2736/2023).
Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento che individua come (ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione.
“Deve, per tal via, ribadirsi – in conformità ad un correlativo e bene inteso canone di certezza, che, nella prospettiva assunta dall’Adunanza plenaria, compendia le esigenze difensive con un qualificato principio di buon andamento dell’azione amministrativa in subiecta materia – la regola per cui, “una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili […] il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione” (Cons. St., sent. n. 2736/2023).
Posti questi principi, nel caso in esame, la comunicazione dell’aggiudicazione è stata fatta il 16 febbraio 2023 e l’istanza di accesso è stata accolta l’8 marzo 2023 mentre la ricorrente ha notificato il ricorso in esame il 7 aprile 2023, con la conseguenza che, applicando il principio della “dilazione temporale”, il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro il 45° giorno, vale a dire entro il 3 aprile 2023.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività.
Sussistono, peraltro, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali, giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore
Roberto Vitanza, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudia Lattanzi Maria Cristina Quiligotti
IL SEGRETARIO
