Nell’ambito della procedura di project financing – in ordine alla quale non è consentito fare distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera, in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce non un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario – la categoria di costruzione e gestione dell’opera è inclusa all’interno di quella di affidamento di lavori pubblici e la controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione appartiene alla giurisdizione ordinaria.
Pubblicato il 27/03/2023
N. 05250/2023 REG.PROV.COLL.
N. 08376/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8376 del 2018, proposto da
“OMISSIS” S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di OMISSIS (RM), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cinzia Ferretti e Paolo Pittori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Paolo Pittori in Roma, Lungotevere dei Mellini 24;
per l’annullamento
• della delibera della Giunta Comunale n. 34 del 30 marzo 2018, comunicata il successivo 17 aprile 2018, che ha per oggetto la “de-liberazione della Giunta comunale n. 73 del 16/08/2016 avente ad oggetto: Linee di indirizzo operativo finalizzate allo stralcio del forno crematorio dal progetto di realizzazione del cimitero comunale in località “Colle Marcelli’- Conclusioni”, con la quale, come si legge nella nota prot. 855 del 17 aprile 2018, “a seguito della conclusione della fase di negoziale” con OMISSIS verrebbero dettate “precise linee di indirizzo sulla questione del forno”;
• della deliberazione della Giunta Comunale n. 36 del 30 marzo 2018 con la quale si riforma parzialmente la deliberazione n. 15 del 20 febbraio 2014 con lo stralcio tutte le tariffe cimiteriali relative ai servizi di cremazione;
• della deliberazione del Consiglio Comunale n. 30 del 6 aprile 2018 con la quale si riforma parzialmente il Regolamento di Polizia Mortuaria (limitatamente agli artt. 29 e 42bis) per “non creare incongruenze tra i vari aspetti che riguardano” la costruzione dell’impianto crematorio tenuto conto che con la Deliberazione della Giunta Comunale n. 34/2018 si è inteso “soprassedere alla realizzazione del forno crematorio”;
• della determinazione n. 72 in data 8 maggio 2018 con cui, in esecuzione della deliberazione della Giunta Comunale n. 34/2018 ed a seguito delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 30/18 e della deliberazione della Giunta Comunale n. 35/18, il procedimento di cui alla determinazione n. 151/15 “per la realizzazione e la gestione del forno crematorio, con particolare riferimento alla richiesta di autorizzazione alla sub concessione della gestione del forno crematorio stesso, unitamente alla gestione dei servizi cimiteriali (…) è da intendersi concluso per sua manifesta e definitiva inefficacia” con conseguente ritiro della determinazione n. 151/15;
• di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, antecedente e/o successivo, rispetto a quello impugnato, anche di quelli di cui non si è avuta notizia, ivi inclusi, per quanto occorrer possa, ed in via cautelativa:
– della Deliberazione della Giunta Comunale n. 73 del 16 agosto 2016, comunicata a mezzo PEC il successivo 15 settembre;
– per quanto occorrer possa, della nota del 29 marzo 2018, a firma del Responsabile del Settore IX (Arch. Vincenzo Maia), comunicata unitamente alla Delibera 34, nella quale si “procede ad un’attenta analisi e monitoraggio dei contratti in essere e dei documenti in atti, rilevando la mancata conclusione del procedimento di autorizzazione della sub concessione del forno e alcune criticità all’interno del subcontratto”;
– di ogni altro atto e/o determinazione assunta dal Comune, anche per il tramite di soggetti all’uopo nominati, di cui non ha notizia né conoscenza.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2023 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Premesso che:
– con ricorso ritualmente proposto la “OMISSIS” impugnava in giudizio una pluralità di atti adottati dal Consiglio e dalla Giunta del comune di OMISSIS tutti espressivi della volontà del suddetto ente di operare lo stralcio della realizzazione del forno crematorio dal più ampio progetto di ampliamento del cimitero cittadino;
– esponeva la ricorrente di essere concessionaria, in regime di project financing, della progettazione, realizzazione e gestione dell’ampliamento della suddetta struttura, contratto concluso il 9.11.2010 in esito a regolare procedura di gara espletata ai sensi e per gli effetti degli artt. 153 e seguenti del d. lgs. n. 163/06, atto negoziale nel cui oggetto era ricompresa anche la realizzazione, sostenendone i relativi costi di gestione e manutenzione, di un forno crematorio conforme alla normativa vigente;
– con successivo atto del 29.3.2011, il comune approvava anche il progetto esecutivo predisposto dalla società ricorrente e, al fine di garantire il mantenimento dell’equilibrio del piano economico e finanziario rispetto al ridotto numero di richieste di acquisto delle tipologie cimiteriali rispetto alle attese, suddivideva la realizzazione del complesso cimiteriale in tre lotti;
– relativamente alla realizzazione del forno crematorio, la ricorrente riferiva di aver conseguito la necessaria autorizzazione unica ambientale con determinazione del Comune di OMISSIS del 31 agosto 2015, n. 88, provvedimento attestante il rispetto, da parte dell’impianto progettato, dei limiti previsti dalla normativa vigente in materia di emissioni in atmosfera;
– nel frattempo la ricorrente conveniva con altra impresa un contratto di sub-concessione, autorizzato con determinazione del responsabile del competente settore comunale dell’8.9.2015 avente ad oggetto, tra l’altro, la realizzazione, la gestione e la manutenzione del forno crematorio;
– veniva così dato avvio ai lavori ma, poco prima dell’installazione del forno, a causa delle rimostranze di un comitato cittadino che assumeva essere l’impianto pericoloso per la salute pubblica ed inquinante, il sindaco del comune resistente, con ordinanza n. 8/2016, sospendeva i lavori in questione fino a quando non sarebbero state effettuate tutte le valutazioni occorrenti a fugare i dubbi espressi dal ridetto comitato;
– con delibera n. 73 del 15.9.2016, la Giunta comunale dettava linee di indirizzo per giungere ad una revisione bilaterale del contratto di concessione al fine di stralciare la costruzione e la gestione del forno crematorio, dando avvio ad una fase di negoziazione tra le parti che tuttavia non conduceva ad una soluzione bonaria della questione tanto che, con le delibere di indirizzo oggetto dell’odierna impugnativa, il comune manifestava la propria volontà di procedere allo stralcio dell’opera realizzata dalla ricorrente;
– contro i provvedimenti impugnati, la “OMISSIS” avanzava un unico motivo di ricorso con il quale contestava la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e l’eccesso di potere sotto forma di difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, sviamento, perplessità ed incongruità della motivazione contestando, nella sostanza, lo snaturamento del contratto concluso tra le parti il quale, in origine, aveva ad oggetto la realizzazione di un’infrastruttura cimiteriale completa di spazi per la tumulazione ed impianto di cremazione e, in seguito all’intervento unilaterale dell’amministrazione, si sarebbe ridotto ad un’operazione imprenditoriale ben più modesta e limitata alle sole strutture per la tumulazione, con conseguente alterazione del piano economico-finanziario dell’opera e consistente contrazione dei margini di guadagno previsti per la ricorrente, il tutto senza l’esplicitazione di una plausibile e valida motivazione a sostegno dello stralcio del forno crematorio e della supposta pericolosità per la salute pubblica e l’ambiente, aspetti questi smentiti, peraltro, dall’autorizzazione unica ambientale rilasciata proprio dall’amministrazione locale;
– si concludeva il gravame con la richiesta di annullamento, previa sospensione interinale degli effetti, dei provvedimenti impugnati e con la formulazione della domanda di risarcimento dei danni patiti;
– resisteva in giudizio l’amministrazione comunale di San Cesare deducendo, innanzitutto, il difetto di giurisdizione del giudice adito – coinvolgendo la controversia azionata posizioni di diritto soggettivo ascrivibili alla fase di esecuzione di un contratto di concessione di lavori pubblici concluso con il soggetto promotore di una procedura di finanza di progetto individuato all’esito di una fase pubblicistica di evidenza pubblica – e, secondariamente, l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili – in quanto proposto cumulativamente contro atti aventi natura e contenuti distinti, in quanto privo di interesse concreto ed attuale;
– nel merito, l’amministrazione locale contestava, poi, la fondatezza del ricorso e la sussistenza delle invocate esigenze cautelari;
– in prossimità della camera di consiglio fissata per la discussione dell’incidente cautelare, parte ricorrente depositava istanza di rinvio con l’adesione del comune resistente, di talché l’affare non veniva trattato all’udienza camerale dell’1.8.2018;
– in vista dell’udienza pubblica di discussione dell’affare, le parti scambiavano memorie ex art. 73 c.p.a.;
– parte ricorrente replicava all’eccezione di difetto di giurisdizione mossa dal comune resistente sostenendo che, nel caso di specie, non vengano in rilievo profili attinenti all’esecuzione del contratto quanto, piuttosto, provvedimenti autoritativi con i quali il comune avrebbe inciso, unilateralmente, sul rapporto concessorio. Per il resto, ribadiva i motivi di doglianza già espressi con l’atto introduttivo del giudizio;
– parte resistente insisteva nelle deduzioni precedentemente rassegnate ed invocava, a proprio favore, le conclusioni raggiunte dall’autorità di vigilanza di settore proprio con riferimento alla fattispecie oggetto di giudizio;
– su di essa prendeva posizione, nella memoria di replica, la società ricorrente ribadendo le proprie ragioni;
– all’udienza pubblica del 14.2.2023, l’affare veniva trattenuto in decisione.
Ritenuto che:
– in accoglimento dell’eccezione in tal senso formulata dal comune resistente, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito;
– è innegabile, infatti, che la presente controversia abbia ad oggetto un contratto di concessione di lavori pubblici stipulato all’esito di una procedura di project financing, in ordine alla quale non è consentito fare distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera, in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce non un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario;
– ne consegue, quindi, l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell’opera all’interno di quella di affidamento di lavori pubblici e l’appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione della medesima all’ambito di giurisdizione ordinaria previsto dall’art. 133, lett. e), c.p.a.;
– trattasi, questa, di conclusione ripetutamente corroborata in giurisprudenza, secondo la quale “nelle procedure di finanza di progetto (…), si prevede una fase pubblicistica volta all’individuazione della scelta del promotore che si conclude con l’affidamento della concessione al soggetto vincitore dell’apposita sequenza di evidenza pubblica, ed una di natura prettamente privatistica per la quale viene sottoscritta una convenzione con la quale si stabiliscono le contrapposte obbligazioni e si individuano le ragioni per contestare inadempimenti, diffidare all’esecuzione di prestazioni e dare corso alla eventuale risoluzione della convenzione qualora gli inadempimenti siano particolarmente gravi” (Cass. Civ., SS.UU., n. 28804/2011);
– anche il giudice amministrativo d’appello è pervenuto alle medesime conclusioni stabilendo, proprio con riferimento ad una concessione di interventi di ampliamento di un cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, che” Il rapporto tra la società appellante e il comune è inquadrabile, infatti, nello schema della “concessione di lavori” di cui all’art. 3, c. 1, lett. uu), del codice dei contratti pubblici, definito come quel contratto in virtù del quale a titolo di corrispettivo per l’esecuzione di lavori, eventualmente comprensiva della relativa progettazione esecutiva, le stazioni appaltanti riconoscono “unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere”. Nella concessione di lavori è spesso insito l’investimento di ingenti capitali, reso necessario dai costi di realizzazione delle opere, ragione per la quale si pone l’esigenza di reperire le relative fonti di finanziamento. A questo scopo il codice dei contratti pubblici prevede la finanza di progetto (o project financing), ex artt. 182 e 183, contraddistinto dall’”utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti” (art. 183, c. 1, D.Lgs. n. 50 del 2016), come nel caso di specie, dal momento che per le opere di ampliamento del proprio cimitero il comune ha fatto ricorso allo strumento della finanza di progetto. La qualificazione del rapporto tra le parti come concessione di lavori pubblici comporta sul piano processuale il corollario della giurisdizione ordinaria [ogniqualvolta viene in rilievo un] ricorso contro la risoluzione del contratto avente ad oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione in regime di concessione dell’intervento di ampliamento del cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, in quanto le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto con la p.a., successive a quella ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato, sono devolute alla giurisdizione del g.o.” (in questi termini Cons. St., sez. V, n. 2280 del 17.3.2021);
– conclusivamente, quindi, il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione indicandosi, quale giudice nazionale fornito di giurisdizione, il giudice ordinario territorialmente competente, al quale la causa potrà essere riassunta nei termini perentori e con le modalità previste dall’art. 11, comma 2, c.p.a. e dall’art. 59 della l. n. 69/2009;
– spese a carico della parte soccombente ed a favore del comune di OMISSIS, liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese a carico della parte ricorrente ed in favore del comune di OMISSIS, liquidate in Euro 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere
Giuseppe Licheri, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Giuseppe Licheri
Pietro Morabito
