TAR Lazio, sez. I-bis, 13 aprile 2023, n. 6374
In materia di oggetto e limiti del sindacato del G.A. sulle attività volte alla verifica dell’anomalia dell’offerta da parte dell’organo a ciò deputato della Stazione Appaltante (v. art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016), secondo il costante orientamento del Consiglio di Stato (vedi, da ultimo, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2023, n. 1522): a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Consiglio di Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica; d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa; e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto (Cons. Stato, V, n. 1352/2023): e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo; e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto; f) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato. Alla luce delle suddette coordinate ermeneutiche deve, in definitiva, ritenersi che il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo. Ciò significa che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il giudice amministrativo può ripercorrere il ragionamento seguito dall’Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696; vedi, altresì, TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 347/2022).
Pubblicato il 13/04/2023
N. 06374/2023 REG.PROV.COLL.
N. 13685/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 13685 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Ruberto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bellomi, Stefano Bellomi e Luigi Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del decreto n. 2022/12 del 3.10.2022 (doc. 1), trasmesso via pec in pari data a OMISSIS S.r.l., con cui la Direzione Generale degli Armamenti Terrestri del Ministero della Difesa ha aggiudicato a OMISSIS S.r.l. il lotto n. 2 della gara per la fornitura di visori notturni binoculari a IL ed accessori tra cui bussole magnetiche e adattatori ripiegabili da elmetto per la MM (CPV 38630000-0; CIG Z00346E3FE);
– del verbale del 19.9.2022 (doc. 2), conosciuto in quanto allegato alla pec trasmessa alla ricorrente in data 3.10.2022, con cui la Commissione aggiudicatrice della gara per la fornitura di visori notturni binoculari ha ritenuto “congrua e non anomala” l’offerta presentata da OMISSIS S.r.l. in relazione a lotto n. 2 (CIG n. Z00346E3FE) proponendone l’aggiudicazione;
– di ogni altro preordinato, connesso e/o conseguente ove lesivo
NONCHE’
per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio, e per la condanna della resistente alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto e affidamento dell’esecuzione della fornitura a OMISSIS S.r.l.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.r.l. il 9/1/2023:
AVVERSO E PER L’ANNULLAMENTO
– della Variante n. 2 del 22.7.2022 alla Determina a Contrarre n. TER 21/108 del 21.12.2021, nella parte in cui ha disposto la nomina del Ten. Col. Ing. Michele Tronci a RUP per la fase di affidamento dell’appalto per la fornitura di visori notturni binoculari a IL dotati di bussole magnetiche per la Marina Militare (lotto n. 2 – CPV 38630000-0; CIG Z00346E3FE), in sostituzione del Col. ing. t. ISSMI Pierpaolo Dotoli, conosciuta in data 28.11.2022 in quanto depositata in giudizio dall’Avvocatura Generale dello Stato;
– di ogni altro preordinato, connesso e/o conseguente ove lesivo;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determina a contrarre n. TER 21/108 del 21.12.2021 (doc. 3 ric.), la Direzione degli Armamenti Terrestri del Ministero della Difesa, su mandato dello Stato Maggiore dell’Aeronautica (SMA) e dello Stato Maggiore della Marina (SMM), deliberava di procedere all’approvvigionamento di visori binoculari notturni a intensificazione di luce (IL) comprensivi dei relativi accessori per le attività delle Forze Speciali (FoS), rispettivamente, dell’Aeronautica Militare (AM) e della Marina Militare (MM).
In particolare, lo Stato Maggiore dell’Aeronautica manifestava l’esigenza operativa di ricevere la fornitura di n. 50 visori bioculari notturni, di ultima generazione (“tubo a intensificazione di luce di 3^ generazione USA o 4G+ Photonis, fast autogated”) mentre lo Stato Maggiore della Marina ne richiedeva n. 60 di analoghe caratteristiche tecniche.
La determina in parola autorizzava, quindi, l’esperimento di una gara con procedura ristretta ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 208/2011 ed applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
La procedura veniva suddivisa in due lotti:
– lotto 1: visori notturni binoculari a IL con illuminatore IR e accessori tra cui adattatori ripiegabili da elmetto per l’AM (CPV 38630000-0; CIG Z2A346E38C), di valore stimato pari ad euro 703.450,00;
– lotto 2: visori notturni binoculari a IL ed accessori tra cui bussole magnetiche e adattatori ripiegabili da elmetto per la MM (CPV 38630000-0; CIG Z00346E3FE), di valore stimato pari ad euro 1.000.000,00.
Il punto 12.1 del Disciplinare di gara prevedeva l’articolazione della procedura selettiva in n. 2 fasi:
1^ – fase di preselezione finalizzata alla selezione degli operatori economici idonei;
2^ – fase della richiesta e analisi delle offerte tecnico-economiche, suddivisa in: – invio della richiesta di offerta agli operatori ammessi; – presentazione delle offerte tecnico-economiche; – valutazione delle offerte tecnico-economiche; – verifica di eventuali anomalie delle offerte; – aggiudicazione dell’appalto.
A seguito dell’esperimento della gara, la Direzione degli Armamenti Terrestri del Ministero della Difesa, in data 11.7.2022, comunicava a mezzo pec a OMISSIS S.r.l. (odierna ricorrente) che, con Decreto n. 2022/10 del 8.7.2022 (doc. 9 ric.), la stessa era stata individuata come aggiudicataria del lotto di fornitura n. 1 al prezzo complessivo di euro 502.500,00 (IVA esente), mentre per il lotto di fornitura n. 2, la stessa si era posizionata nella seconda posizione della classifica (su due concorrenti ammessi), in quanto il lotto era stato aggiudicato alla OMISSIS S.r.l. al prezzo complessivo di euro 994.950,00 (IVA esente).
A seguito della comunicazione predetta, la società ricorrente, ritenendo di ravvisare una possibile anomalia del ribasso offerto da OMISSIS S.r.l. (vicino al 50% del prezzo a base di gara), in rapporto ai prezzi di mercato dei componenti necessari per raggiungere i requisiti minimi di performance richiesti dal bando, presentava, con nota trasmessa in data 22.7.2022 (doc. 12 ric.), istanza di accesso ai documenti di gara al fine di verificare la legittimità della procedura.
In effetti, con nota trasmessa a mezzo pec in data 9.8.2022 (doc. 13 ric.), il Ministero della Difesa – Direzione degli Armamenti Terresti – II Reparto – 6^ Divisione, dopo aver richiamato l’art. 97, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016, comunicava alla odierna ricorrente di avere annullato d’ufficio, con decreto n. 2022/11 del 28.7.2021 (doc. 14 ric.), l’aggiudicazione del lotto n. 2, in modo da procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta di OMISSIS S.r.l.
All’esito delle verifiche eseguite, la Commissione aggiudicatrice riteneva “congrua e non anomala” l’offerta presentata da OMISSIS S.r.l. (cfr. verbale del 19.9.2022) e, con il decreto n. 2022/12 del 3.10.2022 (doc. 1 ric.), l’Amministrazione aggiudicava nuovamente alla predetta società il lotto n. 2 dell’appalto, affidandole la fornitura di n. 135 “Visori binoculari notturni a IL dotati di bussole magnetiche”, al prezzo unitario offerto di euro 7.370,00, per l’importo complessivo di aggiudicazione di euro 994.950,00 (IVA non imponibile).
2. L’atto di aggiudicazione ed il presupposto verbale della Commissione del 19.9.2022 sono stati impugnati dalla seconda classificata OMISSIS S.r.l. che ha articolato i motivi di gravame che di seguito si espongono.
I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 97, comma 5, 77 e 31 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione e falsa applicazione del par. 5.3 delle Linee Guida ANAC n. 3 approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 – violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22 del disciplinare di gara.
Parte ricorrente contesta l’operato dell’Amministrazione in quanto il sub-procedimento di verifica di anomalia è stato interamente delegato alla Commissione giudicatrice, senza alcuna partecipazione del RUP. Tuttavia l’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i compiti attribuiti alla Commissione di gara non è contemplato quello di valutare l’anomalia dell’offerta (art. 77 dello stesso d.lgs. n. 50/2016).
Anche secondo l’ANAC, sottolinea la ricorrente, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice” (Linee Guida n. 3 par. 5.3).
In ogni caso, ai sensi del par. 21 del Disciplinare di gara (doc. 6 ric.) il RUP doveva necessariamente partecipare alla seduta riservata dedicata alle spiegazioni fornite dall’offerente in ordine alla ipotizzata anomalia dell’offerta.
Quanto alla firma apposta sul verbale di verifica di anomalia, anche in qualità di RUP, dal Commissario Ten. Col. Ing. Tronci, in sostituzione del Col. ing. s.SM Pierpaolo Dotoli, tale atto, ove non fosse il frutto di una svista materiale, rappresenterebbe una palese violazione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (a mente del quale «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»).
II) Violazione dell’art. 97 della Costituzione – eccesso di potere –– illogicità – contraddittorietà.
Il giudizio di congruità appare, secondo la OMISSIS, “sorprendente, laddove si consideri che la soc. OMISSIS S.r.l. ha offerto, in relazione alla fornitura di cui al lotto n. 2, un ribasso di ben il 49,6%”. Nonostante tale ribasso la Commissione giudicatrice, in prima battuta, non aveva ritenuto di ravvisare alcuna anomalia e l’annullamento d’’ufficio della “prima” aggiudicazione era avvenuto soltanto a seguito dei rilievi critici esposti dalla odierna ricorrente. Questa sola circostanza avrebbe imposto di escludere una successiva attribuzione alla Commissione del compito di provvedere, in via esclusiva, a tale verifica.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22 del disciplinare di gara – violazione della direttiva del ministero della difesa sgd-g-023 edizione 2011 – eccesso di potere –– errore sui presupposti di fatto e di diritto – travisamento – carente istruttoria – difetto assoluto di motivazione.
In ogni caso, secondo OMISSIS S.r.l., il giudizio della Commissione valutatrice che ha ritenuto di escludere l’anomalia dell’offerta si rivela palesemente errato e, pertanto, da annullare, per molteplici ragioni che rendono del tutto inattendibile l’offerta, sul piano della sua sostenibilità economica, sulla base dei seguenti elementi:
– dal modello di “Composizione del prezzo” (doc. 17 ric.) compilato da OMISSIS emerge che il costo della manodopera per la produzione di ciascun visore notturno corrisponde ad euro 109,59 (a fronte del prezzo complessivo offerto per ciascun visore di euro 7.370,00). Per raggiungere tale risultato l’aggiudicataria ipotizza un tempo di lavoro complessivo “non credibile” di sole 1,5 ore a pezzo di cui: 1 ora per l’assemblaggio dell’unità e 30 minuti per il collaudo. Secondo quanto relazionato dall’esperto della società ricorrente, tuttavia, il solo assemblaggio di ciascun visore notturno bioculare ad intensificazione di luce richiede, a un tecnico esperto, un tempo di 4 ore, mentre il collaudo necessita di almeno 1 ora lavorativa (doc. 21 ric.); il costo unitario (e quindi lo stesso costo complessivo) indicato da OMISSIS sarebbe quindi gravemente sottostimato;
– la stessa società, poi, ha trascurato che, pur operando su componenti già fabbricati, le attività da eseguire non si esauriscono nell’assemblaggio e nel collaudo; sono altresì necessari: la compilazione dei piani di qualità, la gestione e il controllo della configurazione, il controllo della qualità in linea, tutte attività che rientrano nel “ciclo di produzione” espressamente menzionate dalla direttiva del Ministero della Difesa SGD-G-023 edizione 2011 (doc. 22), recante “Analisi dei costi industriali e congruità delle offerte nel settore del procurement militare” (parte III, capo II, par. 1.a.2.2, pag. 103), documento che la stessa Commissione ha dichiarato di applicare;
– nel modello di composizione del prezzo (doc. 17), sotto la voce “Spese generali”, la controinteressata ha indicato genericamente spese contrattuali per un importo di euro 130,00 senza considerare però: le spese della fidejussione (di importo non inferiore a euro 7-900 per un contratto della durata di quello in oggetto) e le spese di pubblicazione del bando, quantificate dal par. 22 del Disciplinare di gara (doc. 6) in euro 12.000 totali, da dividersi in proporzione al valore dei due lotti, con conseguente obbligo per OMISSIS di pagare una somma di almeno euro 8.000 per il lotto n. 2. Il costo unitario di 0,96 euro per oneri contrattuali sarebbe quindi del tutto improbabile;
– a fronte della richiesta di indicare i costi non ricorrenti (impianti, ammortamenti etc.) e la loro ripartizione sui costi unitari, OMISSIS ha affermato sorprendentemente che “il prodotto è già in produzione e quindi non sono stati riportati sulla commessa”; tuttavia detti costi rientrano nelle spese di funzionamento aziendale e non si comprende come la Commissione abbia potuto accettare una giustificazione come quella sopradetta;
– a fronte dell’indicazione di una garanzia estesa di 5 anni, decorrente dalla scadenza della garanzia standard biennale, OMISSIS ha ottenuto il punteggio incrementale massimo previsto per la corrispondente voce (codice PT31); tuttavia la Commissione non ha considerato che offrire una garanzia di ulteriori 5 anni comporta, per il produttore, un costo non trascurabile, che non può essere coperto dal margine del 5% indicato dal produttore stesso. Ed invero, sul punto, così si esprime anche la citata direttiva del Ministero della Difesa SGD-G-023 edizione 2011 (doc. 22 ric.).
Da tutto quanto precede discenderebbe, ad avviso di parte ricorrente, l’illegittimità del decreto n. 12 del 3.10.2022 con cui la Direzione degli Armamenti Terrestri del Ministero della Difesa ha aggiudicato alla società controinteressata il lotto n. 2.
3. Si sono costituiti in resistenza il Ministero della Difesa e la controinteressata OMISSIS S.r.l. depositando le rispettive memorie, corredate da documenti e chiedendo entrambi il rigetto del ricorso.
4. Alla camera di consiglio del 2.12.2023 parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare proposta.
5. Con atto per motivi aggiunti depositato in data 9.1.2023 parte ricorrente ha dichiarato di avere appreso in termini certi, sulla base dei documenti depositati dal Ministero resistente in data 28.11.2022, che il Ten. Col. ing. Tronci (già componente della Commissione valutatrice) era stato nominato RUP nel corso della procedura di affidamento e ha pertanto cumulato nella sua persona le funzioni di commissario di gara e di RUP. Per questa ragione, OMISSIS articola ora in termini di certezza e non più ipotetici la violazione (già dedotta con il primo motivo di ricorso) dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».
Per questo, la società ricorrente rivendica il proprio interesse ad impugnare la Variante n. 2 alla Determina a Contrarre n. TER 21/108 del 21.12.2021 con il precitato Ufficiale, già componente della Commissione di gara, che è stato nominato, in aggiunta, RUP per la fase di affidamento dell’appalto.
Anche sotto il profilo formale l’eventuale sostituzione del RUP poteva adottarsi, secondo la ricorrente, solo attraverso una modifica della determina a contrarre, soggetta evidentemente ai medesimi obblighi di pubblicazione. Tale atto, nel caso di specie, è stato adottato con la menzionata “variante” la cui pubblicazione è stata invece del tutto omessa.
Per il resto la società ricorrente ribadisce come le disposizioni che essa assume violate confermino la competenza in capo al RUP (e non alla Commissione) delle valutazioni di anomalia di offerta.
Infine si ribadisce nel terzo dei motivi aggiunti che, nel caso di specie, si versa nella ipotesi di assunzione delle funzioni di RUP da parte di un soggetto che già esercita le funzioni di commissario di gara e tale cumulo di funzioni contrasta con le previsioni dell’art. 77, comma 4, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.
6. In vista della nuova udienza di merito la società ricorrente ha prodotto (in data 31.1.2023) una relazione tecnica di parte a firma dell’Ing. Prof. Viespoli.
Quindi la stessa società ricorrente e la controinteressata hanno prodotto, nei termini di cui all’art. 73 c.p.a., le rispettive memorie conclusionali e, infine, le rispettive note di replica.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2023, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.
7. Il Collegio ritiene fondato il terzo motivo del ricorso principale nel quale si deduce l’inadeguata istruttoria e l’illogicità delle conclusioni alle quali la Commissione valutatrice è pervenuta nella verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
Si rammenta, sulla base di quanto già puntualmente esposto nella superiore narrativa in fatto, che era stato lo stesso seggio di gara, in un primo momento, a dubitare, dopo l’aggiudicazione, della congruità e sostenibilità economica dell’offerta presentata da OMISSIS, a seguito di alcune puntuali eccezioni tecniche sollevate dalla odierna ricorrente.
Pertanto, con il decreto n. 2022/11 datato 28 luglio 2022, il Ministero della Difesa, Direzione Armamenti Terrestri, disponeva l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione del Lotto n. 2 per procedere poi ai dovuti approfondimenti volti a verificare una possibile anomalia, ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50/2016, laddove prevede, in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.”
Nella specie, il ribasso offerto da OMISSIS rispetto al valore stimato dalla S.A. e indicato nel bando per il lotto 2 era stato prossimo al 50 % (precisamente, 49,6%), quindi molto elevato.
Tuttavia, con il verbale datato il 19 settembre 2022, il quale ha documentato l’attività di verifica della presunta anomalia dell’offerta presentata dalla OMISSIS S.r.l. (CIG n. Z00346E3FE), la Commissione aggiudicatrice ha ritenuto, sulla base delle giustificazioni presentate sulla composizione del prezzo offerto, congrua e non anomala l’offerta della stessa proponendo l’aggiudicazione della fornitura alla predetta società.
8. In materia di oggetto e limiti del sindacato del G.A. sulle attività volte alla verifica dell’anomalia dell’offerta da parte dell’organo a ciò deputato della Stazione Appaltante (v. art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016), va rammentato che, secondo il costante orientamento del Consiglio di Stato (vedi, da ultimo, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2023, n. 1522):
a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Consiglio di Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;
b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione;
c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica;
d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa;
e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto (Cons. Stato, V, n. 1352/2023):
“e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;
e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;
e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;
f) scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato”.
Alla luce delle suddette coordinate ermeneutiche deve, in definitiva, ritenersi che il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.
Ciò significa che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il giudice amministrativo può ripercorrere il ragionamento seguito dall’Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696; vedi, altresì, TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 347/2022).
9. Ora, ad avviso di questo Collegio, il giudizio di congruità dell’offerta della soc. OMISSIS S.r.l. è nella specie sindacabile in quanto viziato da errori di fatto e da insufficiente istruttoria, poiché le puntuali critiche di parte ricorrente sui tempi di esecuzione dell’assemblaggio e sulla mancata considerazione di una serie rilevante di costi (di produzione e aziendali), non eludibili in base a condivise regole tecniche ed economiche da applicare nelle specie (secondo quanto argomentato nel terzo motivo di ricorso e approfondito nella relazione tecnica Ing. Viespoli, dep. 31.1.2023), non hanno trovato adeguata spiegazione o giustificazione né nelle deduzioni difensive dell’Amministrazione, né in quelle svolte dalla controinteressata OMISSIS S.r.l..
Nel contempo, il Collegio osserva che in base al verbale di verifica della anomalia datato 19 settembre 2022, la Commissione, accettando come esaustive e attendibili le voci di costo esplicitate dall’impresa nel corso della verifica di anomalia (cfr. lettera del 13.9.2022, doc. 18 ric.), ha concluso che “l’utile unitario è pari a € 468,29 (valore ottenuto per differenza fra il prezzo offerto ed il costo determinato mediante i documenti giustificativi) ossia al 6,4% del prezzo offerto in sede di gara.”
Tale conclusione, tuttavia, non appare il risultato di un’istruttoria realmente completa e attendibile nei suoi risultati finali.
In particolare, appaiono al Collegio, fondate le seguenti censure ricorsuali rivolte alla attendibilità della giustificazione del prezzo unitario offerto (e quindi alla stessa attendibilità della valutazione di congruità compiuta dalla Commissione valutatrice che si è pedissequamente conformata alle indicazioni fornite dall’aggiudicataria) in ordine a:
A) tempistiche di impiego della manodopera;
B) costi omessi.
A) Sui tempi della manodopera, il Collegio formula i seguenti rilievi, sulla base di quanto dedotto da parte ricorrente:
(i) dal modello di “Composizione del prezzo” (doc. 17 ric.) compilato da OMISSIS emerge che il costo della manodopera per la produzione di ciascun visore notturno è di euro 109,59 (a fronte del prezzo complessivo offerto per ciascun visore di euro 7.370,00). Detto costo della manodopera – secondo quanto indicato dalla società – si ottiene considerando, per ciascun visore, un tempo di assemblaggio di 1 ora e un tempo di collaudo di 30 minuti (vedi anche l’“Allegato B” alla lettera di giustificazioni del 13.9.2022, doc. 18 ric.); per quanto la lettera di giustificazioni presenti sul punto diversi oscuramenti, è però chiaro che il ciclo di lavorazione è suddiviso in 5 fasi, così articolate quanto ai rispettivi tempi: 1. ricezione merce ed ispezione in ingresso: 15 min; 2. montaggio sotto assiemi meccanici: 20 min; 3. installazione delle elettroniche di bordo: 10 min; 4. installazione dei sensori Ottici e relative lenti: 15 min; 5. collaudo finale del sistema: 30 min.
Con riferimento al montaggio dei sotto assiemi meccanici, nella relazione tecnica di parte dep. 31.1.2023 (redatta dal Prof. Ing. Vespoli), si osserva che il tempo esposto di 20 minuti “può essere verosimile solo nel caso di impianti fortemente automatizzati in cui l’operatore ha semplicemente ruolo di supervisione”, mentre la fase di installazione delle elettroniche di bordo non può risolversi nei 10 minuti esposti da OMISSIS S.r.l., poiché deve “comprendere l’installazione di tutti i componenti elettronici, quali scheda madre ed i componenti di controllo di immagine del visore”, ovvero contempla una “operazione che comunque è piuttosto complessa”, al pari della successiva fase di installazione dei sensori ottici e relative lenti, per la quale i tempi esposti da OMISSIS s.r.l. “sono davvero troppo ristretti per la complessità e delicatezza dell’operazione” che “dovrebbe comprendere l’installazione dei sensori ottici, ovvero dei tubi intensificatori di immagine, dei gruppi obiettivo e lenti oculari da posizionare separatamente in ognuno dei canali ottici”. Rispetto a tale ultimo ciclo di lavorazione, in particolare, il Prof. Vespoli osserva: “tale operazione richiede almeno 5 differenti attività distinte di assemblaggio, da condursi in una stanza pulita in ambiente controllato al fine di garantire che nessuna particella estranea contamini le lenti ed i dispositivi. In aggiunta, questa è anche la lavorazione dove vengono maneggiati i componenti più costosi del visore stesso, dove un loro erroneo assemblaggio comporta difettosità certa per il dispositivo. Pertanto, pur in presenza di forte automazione industriale, i 15 minuti esposti da OMISSIS S.r.l. rimangono improbabili”;
(ii) l’inattendibilità (per difetto) delle tempistiche indicate dalla controinteressata trovano conferma nella relazione tecnica del Managing Director della Theon Sensors (doc. 25 ric.), primaria impresa del settore (sistemi di visione notturna) ove si evidenzia che, in virtù della dichiarazione di tempi di assemblaggio complessivi di 60 minuti (contro i 240 minuti ammessi dalla Theon Sensors, compagnia leader di mercato), la OMISSIS S.r.l. sembrerebbe in possesso di un ciclo produttivo per un visore di caratteristiche simili a quello offerto da un produttore leader di mercato ma più efficiente del 300 %. Tale risultato appare improbabile visto che OMISSIS ha aperto un proprio stabilimento solo dal 2021 e, come osserva la relazione di parte del Prof. Vespoli,“può essere ottenuto solo a valle di un processo di ricerca e sviluppo di notevoli dimensioni per la progettazione di un ciclo produttivo così efficiente e ad un consistente investimento in macchinari di ultima generazione, se non anche progettati su commessa a tale scopo. Tutte voci che si dovranno poi riflettere nella presenza di costi di investimento e ammortamento da ribaltare su ogni componente prodotto (e che si anticipa, non sono affatto considerate)”;
– analoghe considerazioni sono state svolte da parte ricorrente con riferimento ai tempi di collaudo, quantificati da OMISSIS S.r.l. in soli 30 minuti a fronte dei 60 minuti indicati da Theon Sensor nella relazione depositata dalla difesa della società ricorrente (doc. 25 ric.);
– manca inoltre del tutto una stima dei tempi di esecuzione dei test di accettazione in fabbrica che la normativa militare – MIL-STD-810 (Military Standard per l’ambiente, le prove, l’uso e la manutenzione) e STANAG 4370 – stabilisce (i.e.: Prova di immersione a 20 metri per 15 almeno 2 ore; Prova di temperatura di stoccaggio minima e massima; Prova di temperatura operativa minima e massima; Prova di autonomia con batteria interna; Prova di inversione polarità con batteria interna e pacco batterie; Prova di autonomia con pacco batterie esterno). Nella relazione allegata al ricorso introduttivo (doc. 25), Theon Sensor ha dichiarato che tali test di accettazione in fabbrica andrebbero effettuati su un campione di 13 prodotti nel caso di lotti di produzione pari a 60 manufatti, il che porta a desumere che per una commessa di 135 manufatti, da spedire in due lotti distinti, come quella ottenuta da OMISSIS S.r.l., “tale operazione di accettazione sarà da ripetersi due volte su due distinti lotti da 13 manufatti (o in una sola volta, con un lotto da 20 manufatti, in caso di singola spedizione)”. Tuttavia, i tempi di controllo e accettazione “non sono ribaltati in misura unitaria all’interno del ciclo di lavorazione fornito da OMISSIS S.r.l., risultando del tutto assenti”.
Sotto i profili considerati, poiché alle puntuali censure articolate da OMISSIS non è stata opposta alcuna puntuale deduzione tecnica o fattuale di segno opposto ad opera delle altre parti costituite e poiché, inoltre, i tempi presumibilmente molto più lunghi richiesti dalla manodopera necessaria non possono non incidere sulla sostenibilità del prezzo unitario offerto (atteso che, come esposto nel verbale della Commissione del 19.9.2022, l’utile unitario è pari a € 468,29 ossia pari al 6,4%), il Collegio ritiene che, sotto questo profilo, le conclusioni della Commissione, che ha ritenuto congruo il prezzo offerto dall’aggiudicataria, non sono attendibili per carenza di adeguata istruttoria.
B) Sui costi pretermessi, il Collegio formula le seguenti osservazioni, sulla base di quanto condivisibilmente dedotto da parte ricorrente:
(i) nel modello di composizione del prezzo (doc. 17 ric.), sotto la voce “Spese generali, oneri finanziari, spese ammortamento attrezzature e materiali di consumo”, la OMISSIS ha indicato genericamente le “spese contrattuali” per un importo di euro 130,00. Su tale voce di costo, la Commissione mostra di essere incorsa in un errore laddove, nel verbale di verifica di anomalia del 19.9.2022, ha ritenuto congruo l’importo indicato, imputandolo però sul prezzo complessivo della fornitura e considerando dunque un costo unitario, del tutto improbabile, di 0,96 euro a visore per oneri contrattuali, senza considerare minimamente i costi di gestione, che sono insopprimibili in qualsiasi ciclo di lavorazione. Questa consistente voce di spesa è stata dunque, di fatto, azzerata;
(ii) da tale errore di indebita riduzione di un costo (erroneamente spalmato sull’intero numero dei visori notturni) ne è derivato un altro strettamente conseguente: la Commissione ha rideterminato l’utile unitario dell’aggiudicataria (in aumento) in Euro 468,29 euro, rispetto ai 339,29 euro dichiarati dalla società per ciascun visore, con un incremento di ben 129,03 euro; l’errore è riconosciuto dalla stessa controinteressata in sede di memoria difensiva, laddove identifica l’importo di 130 euro come voce di costo unitario e da intendersi in maniera più generale come “Costi di gestione e di contratto”, i quali pertanto ammonterebbero per l’intera fornitura a 17.550 euro (130 euro x 135 visori);
(iii) con riferimento invece alla loro quantificazione, il consulente di parte ricorrente (non confutato dalle argomentazioni delle controparti) osserva che essa può avvenire “per similitudine o per quantificazione analitica (a partire dal Bilancio)”: applicando la quantificazione per similitudine, il Prof. Vespoli afferma che “la letteratura tecnica di riferimento indica che il valore delle Spese Generali di Gestione per uno stabilimento produttivo è compresa tra il 15% ed il 25 % del valore della merce”, comprensiva del costo della manodopera; pertanto, calcolando la percentuale minima del 15% sul costo unitario della merce di 6.791,16 euro, offerto da OMISSIS (pari al Costo del Materiale + Spese di Trasporto e Dazi per approvvigionarlo), si arriva ad un importo delle spese generali di gestione di 1.018,67 euro, a cui va sottratto il costo della manodopera di 109,59 euro, arrivando così ad un importo di 909,08 euro. La rideterminazione della tabella dei costi risulta in tal modo condurre ad un utile negativo di ben 439,83 euro a visore;
(iii) è mancata, dunque, dalle giustificazioni offerte alla Commissione dall’aggiudicataria, ogni considerazione dei Costi di Gestione ed è del pari mancato il loro “ribaltamento” sul prezzo unitario dei visori, anche a partire dal dato storico per l’azienda, il che induce questo Collegio a ritenere inadeguata e incompleta l’istruttoria svolta dalla Commissione di valutazione dell’anomalia, che nulla ha eccepito sulla totale assenza di tali costi, ma anzi, come detto, li ha ulteriormente ridimensionati considerando solo costi di contratto per 0,96 euro a visore;
(iv) nel verbale di valutazione delle offerte tecniche (doc. 19), la Commissione dà atto di aver richiesto chiarimenti a OMISSIS, con riferimento, tra l’altro, alla durata della garanzia estesa offerta per il sistema, compreso l’adattatore “flip-up” e, a fronte dell’indicazione di una garanzia estesa di 5 anni, decorrente dalla scadenza della garanzia standard biennale, le ha attribuito il punteggio incrementale massimo previsto per la corrispondente voce (codice PT31). Al riguardo il Collegio ritiene fondata la censura di parte ricorrente secondo cui l’offerta di una garanzia totale di ben 7 anni imponeva alla Commissione una valutazione (che è invece mancata) della correlazione tra l’aumento del numero dei guasti/malfunzionamenti e il prosieguo della vita utile degli strumenti (anche perché si tratta di delicati dispositivi elettronici). Ciò significa che il prolungamento della garanzia non poteva non incidere sui costi da calcolare per riparazione dei guasti e/o dei malfunzionamenti del dispositivo nel corso di un periodo di utilizzo di ben 7 anni, da parte delle Forze Speciali della Marina Militare, costi di cui sarà la OMISSIS S.r.l. a doversi fare carico. I costi in questione riguardano, come è comprensibile, la gestione della pratica di garanzia, la sostituzione del componente a proprie spese, lo smontaggio e il rimontaggio del manufatto, il collaudo.
Anche sotto quest’ultimo profilo e per le ulteriori voci di costo dell’offerta della OMISSIS S.r.l. sopra passate in rassegna, le quali non sono considerate ovvero sono state sottostimate dalla Commissione di valutazione dell’anomalia dell’offerta, si ritiene che la verifica di congruità/attendibilità/sostenibilità dell’offerta economica aggiudicataria si riveli, non semplicemente opinabile, ma inattendibile e, quindi, da annullare.
10. Conclusivamente, il Collegio – dichiarate assorbite le restanti censure aventi carattere oggettivamente subordinato sul piano dell’interesse finale della società ricorrente al “bene della vita” costituito dalla concreta “chance” di conseguire l’aggiudicazione in luogo della controinteressata – ritiene che debba ritenersi fondato il terzo motivo di ricorso per illegittimità (per carenza di istruttoria) del verbale di verifica della Commissione giudicatrice del 19.9.2022 (doc. 2), recepito integralmente dal decreto n. 12 del 3.10.2022 con cui la Direzione degli Armamenti Terrestri del Ministero della Difesa ha aggiudicato alla società controinteressata il lotto di fornitura n. 2.
Quest’ultimo atto, al pari della prodromica verifica dell’anomalia, è quindi da annullare. L’annullamento impone all’Amministrazione una nuova verifica dell’anomalia dell’offerta di OMISSIS, mediante la quale dovranno essere riconsiderati e giustificati, ai fini della complessiva sostenibilità dell’offerta, tutte le tempistiche (di assemblaggio e collaudo) e i costi vari sopra indicati e, in caso di esito negativo di tale verifica, l’Amministrazione dovrà procedere, sussistendone i presupposti di legge, all’aggiudicazione alla seconda classificata (odierna ricorrente).
11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, in epigrafe proposti:
– lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con il ricorso principale;
– dichiara assorbiti i restanti motivi, ivi compresi i motivi aggiunti.
Condanna il Ministero della Difesa e la società OMISSIS S.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente OMISSIS S.r.l. che liquida in Euro 2.000,00 (duemilia/00) a carico di ciascuna parte soccombente, oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri tutti di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Rosa Perna, Presidente FF
Floriana Venera Di Mauro, Consigliere
Claudio Vallorani, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Vallorani Rosa Perna
IL SEGRETARIO
