Il requisito dell’iscrizione al registro delle imprese – che, quale requisito di idoneità professionale, non è suscettibile di avvalimento – non può essere modulato nel tempo, potendosi far riferimento solo alla sua “mera” esistenza. Introdurre un tempo “minimo” di iscrizione al registro delle imprese, attribuendo a tale elemento una portata escludente, equivale, quindi, a prevedere una causa di esclusione non prevista dalla legge con conseguente applicazione della nullità di cui all’art. 83 co. 8 c.c.p., ultimo periodo (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”). La nullità della clausola, come chiarito dall’Adunanza plenaria del C.d.S. (Sent. n. 22/2020), elide l’onere di impugnare immediatamente la clausola escludente, essendo sufficiente impugnare, nell’ordinario termine decadenziale, l’atto amministrativo applicativo, semplicemente annullabile, che presuppone la clausola nulla; la nullità, infatti, può essere oggetto di rilievo officioso e in via di eccezione senza limiti di tempo (art. 21 septies L. 241/1990).
Pubblicato il 15/12/2022
N. 07812/2022 REG.PROV.COLL.
N. 05683/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5683 del 2022, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di OMISSIS, non costituito in giudizio;
Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Verdicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione degli effetti
– dello sconosciuto provvedimento di esclusione di OMISSIS S.r.l. dalla gara per l’affidamento quinquennale “della gestione del servizio integrato dei rifiuti solidi urbani e assimilati e di igiene urbana nel Comune di OMISSIS”, disposto dalla Stazione appaltante nella seduta di gara del 17.11.2022 e comunicato (ma non allegato) in pari data (doc. 1);
– dell’avviso in materia di trasparenza ex art. 29, comma 1, D.lgs. n. 50/2016 del 17.11.2022 con cui la Stazione appaltante ha formulato la proposta di aggiudicazione della gara in favore della società OMISSIS S.r.l. (doc. 2);
– del verbale della seduta di gara del 17.11.2022 nella quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione di OMISSIS S.r.l. e proposto l’aggiudicazione della commessa a favore della OMISSIS S.r.l., non conosciuto;
– di ogni atto e/o provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e/o comunque connesso a quelli gravati, ivi inclusa l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’operatore OMISSIS S.r.l. qualora nelle more intervenuta.
E PER L’ACCERTAMENTO
DELLA NULLITA’ EX ART. 83, CO. 8, DEL D.LGS. N. 50/2016
– del par. 6.1., lett. a) del Disciplinare di gara nella parte in cui prescrive, quale requisito di idoneità professionale, che le imprese partecipanti risultino “iscritte al registro delle imprese della C.C.I.A.A. per la specifica attività oggetto dell’appalto da almeno tre anni” (doc. 3);
– del par. 8.1, lett. c), del Capitolato Speciale d’Appalto nella parte in cui analogamente richiede che le imprese concorrenti siano “iscritte al registro delle imprese della C.C.I.A.A. per la specifica attività oggetto dell’appalto da al-meno tre anni” (doc. 4).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.r.l. e di Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. La OMISSIS s.r.l. impugna il provvedimento del 17.11.2022 con cui è stata esclusa dalla gara per l’affidamento quinquennale “della gestione del servizio integrato dei rifiuti solidi urbani e assimilati e di igiene urbana nel Comune di OMISSIS” (importo a base d’asta 6.387.494,02 euro).
La comunicazione di esclusione versata in atti si basa sul rilievo che l’iscrizione al registro dell’imprese per l’attività oggetto dell’appalto non risalga ad almeno tre anni addietro come richiesto dal disciplinare di gara al punto 6.1. (l’iscrizione è pacificamente avvenuta in data 17.02.2020) e, inoltre, che l’attività in questione avrebbe avuto inizio solo in data 2.8.2022, epoca in cui la gara era già in corso.
1.2. La parte ricorrente precisa di aver partecipato alla procedura, di possedere tutti i requisiti richiesti dal bando, ma non quello dell’iscrizione triennale al registro dell’imprese, requisito per cui, peraltro, non è possibile ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
Rappresenta la parte ricorrente che la propria offerta è stata ammessa e valutata tanto da essersi graduata prima all’esito della fase di valutazione delle offerte.
La parte censura, quindi, la nullità della clausola di esclusione che non è prevista dalla legge in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 co. 8 (l’art. 83 co. 3 del c.c.p. prevede il solo requisito della iscrizione al registro delle imprese senza alcuna previsione legata alla durata della medesima) e rammenta i principi sanciti dall’Ad. Plen. n. 22/2020 quanto all’obbligo di impugnare il solo provvedimento di esclusione e non anche il bando in presenza di clausole nulle.
Quanto al preteso mancato esercizio dell’attività prima dell’inizio della gara, la società ricorrente produce una visura storica da cui risulta che, sin dal principio, ha esercitato l’attività oggetto dell’appalto.
1.3. All’udienza camerale del 14.12.2022, il Collegio dava avviso alle parti della possibilità di emettere una sentenza in forma semplificata; la causa, dopo una breve discussione, passava in decisione.
2.1. Nel merito, il ricorso è fondato.
Quanto al primo aspetto a cui la S.A. attribuisce una portata escludente (la durata infratriennale dell’iscrizione nel registro delle imprese), occorre analizzare il dato normativo di riferimento.
L’art. 83 co. 1 lett. a) c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che la Stazione appaltante possa prevedere dei requisiti di idoneità professionale; i requisiti di ogni tipologia, peraltro, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” come chiarito dal comma successivo del medesimo articolo.
Va segnalato, tuttavia, che il co. 3 dello stesso art. 83 c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) prevede che: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), (ossia, appunto, quelli di idoneità professionale) i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”.
La norma è, quindi, chiara nel senso di richiedere semplicemente l’iscrizione al registro della camera di commercio così come richiede l’iscrizione agli ordini professionali qualora la specifica prestazione rientri tra quelle proprie delle professioni regolamentate.
Su un altro versante, la norma consente alle Stazioni appaltanti di prevedere requisiti esperienziali di capacità economica e tecnica (art. 83 co. 1 lett. ‘a’ e ‘b’ c.c.p.) per cui, peraltro, è consentito l’avvalimento.
In particolare, per alcuni requisiti tecnici ed economici, riferibili necessariamente a un arco temporale, quali ad esempio il fatturato ‘annuo’ minimo (v. art. 83 co. 4 c.c.p.), è possibile prendere in esame un periodo determinato in cui li si è posseduti e, tuttavia, gli operatori possano avvalersi, ai fini di maturare il requisito, dell’esperienza di altre imprese (art. 89 c.c.p.). Quanto ai requisiti di idoneità professionale, come si è detto, l’avvalimento non è consentito (v. art. 89 co. 1 c.c.p.) e, tuttavia, il menzionato art. 83 co. 3 c.c.p. prevede espressamente che rilevi la mera iscrizione al registro delle imprese (o all’ordine professionale di riferimento), senza alcun riferimento alla durata dell’iscrizione medesima.
Il Collegio ritiene che le norme sopra riportate inducano alla conclusione per cui il requisito dell’iscrizione al registro delle imprese – che, quale requisito di idoneità professionale, non è suscettibile di avvalimento – non possa essere modulato nel tempo, potendosi far riferimento solo alla sua “mera” esistenza. Ragionare diversamente indurrebbe, peraltro, a una indebita sovrapposizione tra i requisiti di idoneità professionale e quelli di capacità tecnica ed economica.
2.2. Introdurre un tempo “minimo” di iscrizione al registro delle imprese, attribuendo a tale elemento una portata escludente, equivale, quindi, a prevedere una causa di esclusione non prevista dalla legge con conseguente applicazione della nullità di cui all’art. 83 co. 8 c.c.p., ultimo periodo (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).
2.3. La nullità della clausola, come chiarito dall’Adunanza plenaria del C.d.S. (Sent. n. 22/2020), elide l’onere di impugnare immediatamente la clausola escludente, essendo sufficiente impugnare, nell’ordinario termine decadenziale, l’atto amministrativo applicativo, semplicemente annullabile, che presuppone la clausola nulla; la nullità, infatti, può essere oggetto di rilievo officioso e in via di eccezione senza limiti di tempo (art. 21 septies L. 241/1990).
3.1. Il provvedimento di esclusione, peraltro, è plurimotivato in quanto si basa anche sul mancato esercizio dell’attività riportata nell’iscrizione al registro delle imprese.
La visura camerale presa in esame dalla Stazione appaltante si limita a dare atto che “l’attività (primaria) esercitata presso la sede principale” sia stata quella di raccolta e trasporto rifiuti solo a partire dal 2.8.2022, data successiva al termine per presentare le offerte, scaduto in data 10.6.2022.
Sennonchè, diversamente da quanto ritenuto dalla Stazione Appaltante, la circostanza in esame non è suscettibile di essere valorizzata in senso escludente. La visura storica in atti dimostra, infatti, che l’attività principale dell’impresa sia stata sin dal principio quella di raccolta di rifiuti, attività per cui, dal 17/11/2021, l’azienda ha ottenuto l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali.
3.2. Sebbene, quindi, sia corretto l’assunto secondo cui la segnalazione dell’attività nel registro dell’imprese non sia sufficiente nel caso in cui l’attività medesima non sia effettivamente esercitata (es. nel caso di impresa inattiva, v. ex multis, C.d.S., sez V, n. 4474/2022), nel caso di specie, la visura storica dimostra che all’iscrizione nel registro delle imprese corrisponde all’effettivo esercizio dell’attività.
Pertanto, anche il secondo snodo della motivazione del provvedimento non supera il vaglio giurisdizionale per essere frutto di un’istruttoria incompleta; essa, infatti, si è basata sul dato, di per sé non dirimente, dell’esercizio dell’attività “principale” nella sede legale senza considerare che, sin dall’origine, l’iscrizione nel registro recasse il riferimento all’esercizio dell’attività oggetto dell’appalto.
4. Alla luce di quanto precede, il ricorso va accolto. La complessità della questione induce alla integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) lo accoglie;
per l’effetto,
-) annulla il provvedimento di esclusione impugnato;
-) compensa le spese di lite;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luca Cestaro Alessandro Tomassetti
IL SEGRETARIO
