TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 3 gennaio 2024, n. 140.
Se nessuna prescrizione del codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione ne deriva che il paragrafo 10 del Disciplinare di gara che tale conseguenza prevede è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’articolo 10 commi 1 e 2 d. lgs. n.36/2023.
Nella vigenza del D. Lgs. n.36/2023, il sopralluogo non può essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione dalla gara.
Se la giurisprudenza ammette la sostituzione del progettista indicato, perché privo dei requisiti, con altro tecnico, argomentando dall’impossibilità di attribuire a tale soggetto la qualifica formale di concorrente (come evidenziato dalla sentenza n. 13/2020 dell’Adunanza Plenaria), non vi è motivo per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi, quale quella in esame, in cui il nome del progettista “indicato” sia stato completamente omesso nel DGUE.
Le due ipotesi, infatti, debbono essere ritenute assoggettabili alla medesima disciplina sussistendo identità di ratio, individuabile nell’impossibilità di attribuire la qualifica di concorrente al progettista “indicato”
Indice
Il caso di specie
La controversia trae origine da una procedura di gara indetta, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 (d’ora in avanti anche Codice dei contratti pubblici o c.c.p.), per l’affidamento dell’appalto integrato riguardante la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di costruzione della nuova Caserma dell’Arma dei Carabinieri, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023.
In data 15 novembre 2023, la s.a. ha disposto l’esclusione di un concorrente per un duplice ordine di motivazioni: a) mancato espletamento del sopralluogo con le modalità previste nel Disciplinare e, pertanto, per la mancata presentazione del modello ivi richiesto; b) omessa indicazione nel D.G.U.E. del soggetto a cui affidare il servizio di progettazione esecutiva.
Ricevuta comunicazione della propria esclusione, l’impresa ha formulato nei confronti dell’amministrazione apposita istanza di annullamento in autotutela del suddetto provvedimento alla luce di plurimi motivi di illegittimità riscontrati dalla ricorrente.
In primo luogo, l’impresa esclusa prospettava la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 10 del c.c.p., della documentazione di gara nella parte in cui prescriveva l’esclusione del concorrente per mancato espletamento del sopralluogo, secondo le modalità espressamente individuate dall’amministrazione.
In secondo luogo, la ricorrente denunciava la mancata attivazione del soccorso istruttorio per omessa indicazione del soggetto designato per l’esecuzione delle prestazioni di progettazione richieste dalla p.a.
A fronte della conferma da parte del Comune in ordine alla legittimità del proprio operato, l’impresa decideva di adire il giudice amministrativo, articolando due distinte censure.
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente sosteneva la nullità della clausola del disciplinare che prescriveva l’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo, in quanto violativa del principio di tassatività, dei principi di massima partecipazione e del divieto di aggravamento del procedimento nonché dell’art. 92 D. Lgs. 36/2023, il quale si limiterebbe a prevedere la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza, dunque, che ne derivino effetti espulsi automatici in caso di mancato adempimento.
Inoltre, parte ricorrente rilevava che il sopralluogo, in realtà, sarebbe stato effettuato anche se non con le modalità prescelte dalla p.a. In ogni caso, tale circostanza non sarebbe stata ritenuta sufficiente dalla stazione appaltante, la quale aveva ritenuto – illegittimamente – di dovere escludere l’operatore economico, senza possibilità di ammetterlo al soccorso istruttorio procedimentale di cui all’art 101 del d.lgs. n. 36/2023.
In ogni caso, nell’ipotesi in esame, il sopralluogo non sarebbe stato essenziale ai fini della formulazione dell’offerta anche perché i relativi elementi di fatto sarebbero stati presenti nel progetto definitivo posto dalla stazione appaltante a base di gara.
Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente denunciava l’illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti anche in ragione della mancata indicazione dell’impresa affidataria dell’attività di progettazione.
Più nello specifico, l’impresa esclusa non avrebbe mancato di indicare nominativamente lo studio di progettazione designato per l’esecuzione delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante (mettendo quindi la Commissione di gara nella condizione di conoscere fin dal momento di presentazione dell’offerta il progettista indicato), ma avrebbe, di contro, omesso di indicare solo il ruolo che all’affidataria sarebbe spettato.
Anche in questo caso, avrebbe dovuto trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio, necessario per sanare la radicale mancanza delle asserite dichiarazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione.
Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, resistendo al ricorso.
Per la resistente, l’obbligo di sopralluogo “assistito” sui luoghi dove è ubicato l’intervento oggetto dei lavori avrebbe valenza sostanziale e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole più aderente alle necessità della committente. L’attestazione della stazione appaltante dell’avvenuto sopralluogo sarebbe elemento essenziale dell’offerta e l’omessa allegazione determinerebbe una carenza insanabile e una lacuna non colmabile dal soccorso istruttorio, sussistendo il divieto di procedere all’integrazione postuma della formulazione dell’offerta, in violazione dei termini perentori previsti.
Infine, la stazione appaltante non sarebbe stata messa nella condizione di conoscere il professionista indicato e di verificarne i requisiti, essendosi l’impresa limitata a indicarne il nome nel DGUE allegato, senza specificarne il ruolo nel raggruppamento e omettendo di dichiararne i requisiti in altra documentazione.
La decisione del TAR
All’esito del ricorso, il T.a.r. ha giudicato fondate le pretese della ricorrente.
In primo luogo, il Tribunale ha ricordato che nessuna disposizione del d.lgs. n. 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta.
In questo senso, l’art. 92, co. 1 del c.c.p. non può essere interpretato nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara, ma va inteso semplicemente come precetto indirizzato all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta.
Tale opzione ermeneutica sarebbe confermata non solo dalla stessa rubrica dell’articolo 92 (recante “Fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte”), che varrebbe a perimetrare il contenuto della norma, ma risulterebbe anche coerente con il principio dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale, ai sensi del successivo art. 4, costituisce criterio primario per l’interpretazione delle altre disposizioni contenute nello stesso Codice .
Peraltro, la stessa giurisprudenza formatasi sul previgente art. 79 D. Lgs. 50/2016 aveva già chiarito che tale disposizione non era idonea a costituire il supporto normativo legittimante l’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo (sul punto si v. Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2021, n. n. 575; Id., 29 maggio 2019, n. 3581).
Se dunque – ha proseguito il T.a.r. – “nessuna prescrizione del codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione ne deriva che il paragrafo 10 del disciplinare di gara che tale conseguenza prevede è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’articolo 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/2023 secondo cui:1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.2 Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusioni sono nulle e si considerano non apposte”.
Ciò premesso, il g.a. ha evidenziato che la disciplina contenuta (ora) in seno all’articolo 10 del d.lgs. n. 36/2023 (secondo cui “le clausole di esclusione che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”) risulta più rigorosa rispetto a quella del previgente corpus normativo (i.e. art. 83, co. 8 del d.lgs. n. 50/2016), atteso che quest’ultima previsione escludeva la nullità delle cause di esclusione anche per le prescrizioni previste “da altre disposizioni di legge vigenti”.
Ne consegue, secondo il T.a.r., che si deve ritenere superato l’orientamento pretorio – formatosi sotto la scure del previgente articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016 – che configurava come legittima la previsione dell’obbligo di sopralluogo come autonoma causa di esclusione (T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 10 giugno 2023, n. 414), sicché sotta la vigenza del nuovo Codice dei contratti il sopralluogo non può “essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione dalla gara”.
Ciò vale a decretare l’illegittimità per violazione del principio di tassatività della prescrizione della lex specialis che sanziona con l’esclusione il mancato espletamento del sopralluogo secondo le modalità demandante dalla s.a., e ciò a prescindere “dalla circostanza, pure prospettata nella censura e meritevole di adeguata considerazione, circa l’effettività dell’avvenuto espletamento del sopralluogo anche se con modalità diverse da quelle “assistite” prescritte dalla stazione appaltante”.
Sotto un distino profilo, anche l’omessa indicazione del soggetto cui affidare l’attività di progettazione non legittimerebbe l’esclusione del concorrente dalla gara de qua.
In conformità al costante orientamento giurisprudenziale, formatasi nel solco degli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria (sentenza 9 luglio 2020, n. 13), “non vi è motivo per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi, quale quella in esame, in cui il nome del progettista “indicato” sia stato completamente omesso nel DGUE”.
Ne deriva che, nell’ipotesi in esame, il soccorso istruttorio non subirebbe alcuna preclusione dal disposto dell’art. 101 co. 1 lett. b), secondo periodo del d.lgs. 36/2023, e ciò in ragione del fatto che il progettista indicato non assume la veste di concorrente (cfr. Ad. Plen. n. 13/2020 cit.).
Né, secondo il giudice, “tenuto conto dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica (…) e dell’assenza di specifiche argomentazioni in proposito ad opera della parte resistente” si potrebbe ritenere che la sostituzione o l’indicazione ex novo del nome del progettista indicato possa comportare una inammissibile modifica dell’offerta tecnica.
In definitiva, il Collegio ha ritenuto fondata anche la seconda censura “per non avere la stazione appaltante consentito alla ricorrente di indicare, tramite espletamento del soccorso istruttorio, il nome di un nuovo progettista”.
Brevi profili ricostruttivi
Come accennato nel primo paragrafo, sono due le questioni di interesse poste dalla sentenza in esame.
Sotto un primo profilo, il Collegio si è pronunciato sulla legittimità delle clausole della lex specialis che impongono il sopralluogo a pena di esclusione dalla procedura.
In secondo luogo, il T.a.r. ha affrontato il tema della possibilità di ricorso al soccorso istruttorio, ex art. 101 D. Lgs. 36/2023, in caso di omessa indicazione dell’operatore economico cui affidare la progettazione esecutiva in sede di appalto integrato.
Sul primo punto, l’art. 92, co. 1 d.lgs. 36/2023 racchiude la disciplina che il previgente art. 79 del d.lgs. 50/2026 distribuiva nei primi due commi.
Il co. 1 della prima previsione soprarichiamata recita “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72,73, 74,75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
Sulla scorta dell’articolo in commento, viene ad essere confermata l’impostazione ermeneutica secondo cui le scansioni temporali previste dalle varie disposizioni, in dipendenza dell’articolazione delle diverse procedure di gara, sono meri termini minimi di partecipazione e la stazione appaltante è, in ogni caso, tenuta a verificarne, in concreto, la coerenza con i più generali principi di correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, e proporzionalità costituenti canoni generali cui debbono essere improntate le procedure di appalto (T.a.r. Lazio, Roma, sez. II bis, 15 marzo 2022 n. 2951).
In una delle prime pronunce rese sul testo della norma in esame, si rilevava che la stazione appaltante potesse prevedere l’adempimento del sopralluogo come obbligo in capo a ciascuno concorrente a pena di esclusione (, riconoscendosi al sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, in quanto funzionale a consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto (da ultimo T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III., 12 dicembre 2023 n. 3738; nello stesso senso di recente anche T.a.r. Lazio, Latina n. 414/2023, cit.).
Si tratta, tuttavia, di orientamenti superati alla luce della pronuncia in commento.
Richiamando la giurisprudenza formatasi sul vecchio codice, il T.a.r. ha ritenuto che l’art. 92, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023 – al pari del previgente art. 79 co. 2 del d.lgs. n. 50/2016 – si limita a far riferimento alle ipotesi in cui la visita dei luoghi sia indispensabile alla formulazione dell’offerta, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza dunque derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento (in questi termini, Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575; Id., 18 marzo 2021, n. 2355; 29 maggio 2019, n. 3581).
In altre parole, la disposizione in esame non farebbe altro che cristallizzare un principio generale di adeguatezza che le amministrazioni devono osservare nella fissazione dei termini per la presentazione delle offerte, al fine di evitare che detta fissazione si riveli in concreto lesiva della par condicio e della massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5127).
In questo senso, dall’analisi dell’art. 92, co. 1, cit. (come anche del previgente art. 79, co. 2, cit.) si evincerebbe che la prescrizione dell’obbligo del sopralluogo non costituisca una specifica causa di esclusione espressamente codificata, ragion per cui, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui all’art.10, co. 2, D. Lgs. 36/2023, detta prescrizione dovrebbe intendersi nulla e quindi non apposta.
Peraltro, per completezza di trattazione, valga rilevare come la clausola del bando oggetto di specifica censura – avrebbe potuto (e dovuto) essere interpretata restrittivamente, attribuendole una valenza maggiormente conforme al principio di massima partecipazione alla gara, eventualmente utilizzando, a tal fine, gli strumenti di soccorso procedimentale previsti dall’ordinamento, a fronte dell’effettività dell’avvenuto espletamento del sopralluogo seppur con modalità diverse da quelle prescritte dalla stazione appaltante.
A tal proposito, in una recente sentenza formulata in un caso del tutto analogo , il giudice amministrativo ha avuto modo di precisare che seppure è vero che il sopralluogo “assolve all’esigenza di preservare dalle contestazioni che potrebbero essere mosse dalle controversie insorgenti con l’esecutore dei lavori, garantendo la serietà dell’offerta dell’operatore economico che, avendo effettuato il sopralluogo, dimostri di ben conoscere lo stato dei luoghi e le condizioni per le lavorazioni”, tuttavia, occorre tener sempre conto dell’esigenza di “garantire la massima partecipazione alle gare, nello stesso interesse della stazione appaltante a prescegliere il concorrente la cui offerta sia maggiormente qualificata. Il contemperamento tra queste esigenze comporta che l’esclusione possa essere comminata solo allorquando il concorrente rifiuti ingiustificatamente di attestare l’avvenuto sopralluogo, alla cui effettuazione sia stato all’occorrenza compulsato, attraverso il rimedio del soccorso procedimentale. Tali aspetti sono stati messi in luce dalla giurisprudenza amministrativa, considerando che la comminatoria di esclusione è contrastante con i principi di massima partecipazione e il divieto di aggravio del procedimento, esulando inoltre dalla configurazione dell’adempimento, delineata dall’articolo 79, secondo comma, del D. Lgs. 50/2016” (T.a.r. Campania, Napoli, sez. I, 27 giugno 2023 numero 3871).
Altro aspetto preso in considerazione dalla decisione riguarda l’espletamento del soccorso istruttorio funzionale a sanare l’omessa indicazione nella documentazione di gara del progettista affidatario delle relative prestazioni esecutive.
Risponde, infatti, al principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa e al principio del risultato – di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023- la regola secondo cui l’amministrazione, in sede di procedura evidenziale, è tenuta ad attivarsi, a mezzo di soccorso istruttorio ovvero procedimentale , per evitare l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta o irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2022, n. 5992).
Ad ogni modo, l’elemento maggiormente interessante nella sentenza in commento concerne la possibilità di ricorrere all’istituto di cui all’art. 101, co. 1, lett. b) del c.c.p. anche nel caso “in cui il nome del progettista “indicato” sia stato completamente omesso nel DGUE”.
La questione è stata già affrontata dalla Adunanza Plenaria (sentenza n. 13 del 9 luglio 2020) – seppur per dirimere una quaestio juris diversa da quella oggetto della sentenza in commento -, la quale ha rilevato che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto, non rientra nella figura del concorrente né tantomeno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione Europea”. Di conseguenza, il progettista indicato “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” è escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”.
La conclusione raggiunta dal Supremo Consesso ha costituito il presupposto su cui la successiva giurisprudenza ha ritenuto legittima l’attivazione del sub-procedimento di soccorso istruttorio con riguardo al progettista indicato in offerta, ma carente dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923; T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 luglio 2023, n. 1004; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 20 marzo 2023, n. 703; T.a.r. Lombardia, Milano, 27 gennaio 2021, n. 252;).
Alla luce di tali conclusioni, il T.a.r. ha ritenuto che non vi fosse motivo “per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi, quale quella in esame, in cui il nome del progettista indicato sia stato completamente omesso; le due ipotesi [n.d.r. progettista carente dei requisiti e progettista non indicato] devono essere ritenute assoggettabili alla medesima disciplina sussistendo identità di ratio, individuabile nell’impossibilità di attribuire la qualifica di concorrente al progettista indicato”.
Pertanto, in ragione della qualificazione del progettista indicato come soggetto diverso dal concorrente, l’esclusione dell’operatore – senza il preventivo esperimento del soccorso istruttorio – doveva ritenersi illegittima in quanto contraria ai seguenti principi immanenti in ogni procedura selettiva:
a. principio di proporzionalità, che impedisce l’automatica esclusione del concorrente a fronte dell’insussistenza di una norma nazionale e/o europea che prevede quale automatico motivo di esclusione l’omessa indicazione dei pertinenti requisiti di qualificazione in capo al progettista ausiliario che sia stato espressamente indicato in gara;
b. principio di efficacia e del risultato, che presuppone la congruità degli atti adottati dalla stazione appaltante rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico a cui sono preordinati.
Inoltre, l’art. 101, co.1, lett. b) ult. periodo cit. si limita a stabilire che non sono sanabili soltanto “le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
In questo senso, il T.a.r. ha evidenziato che il soccorso istruttorio non subirebbe alcuna preclusione dal disposto dell’art. 101 cit. e ciò proprio perché il progettista “indicato” non assumerebbe la veste di concorrente.
Brevi considerazioni conclusive
La sentenza in commento rappresenta un passo importante verso la realizzazione degli obiettivi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, rafforzando i principi di tassatività, trasparenza e concorrenza nel settore degli appalti pubblici.
Ciò che rileva nella decisione è, da un lato, la delimitazione della discrezionalità della stazione appaltante in fase di determinazione delle cause di esclusione e dall’altro, un ampliamento dell’ambito di esercizio del soccorso istruttorio”, sempre nel rispetto della par condicio degli operatori economici.
Appare evidente la tendenza, sottesa alla decisione in esame, ad una sorta di dequotazione delle irregolarità formali nelle quali i concorrenti possano incorrere nella partecipazione alle gare di appalto, consacrando un modus operandi volto a far prevalere la sostanza sulla forma, valorizzando, quindi, il principio del risultato.
In concreto, l’odierna decisione ha cercato di fare chiarezza in una materia, quale quella relativa al sopralluogo, in cui lo scenario è stato costantemente caratterizzato da un’oscillante giurisprudenza. Lungi dal poter essere considerato come adempimento sostanziale da cui derivano effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento, il sopralluogo deve essere inteso come funzionale ad imporre un vincolo in capo alla stessa s.a., in sede di calibrazione dei termini per la presentazione delle offerte.
E ciò appare chiaro dalla stessa formulazione dell’art. 92 nel vigente codice dei contratti pubblici.
Quanto all’effettiva estensione del soccorso istruttorio, il Giudice di prime cure ha difatti individuato, nel solco di giurisprudenza maggioritaria, un’ulteriore ipotesi in cui il ricorso al suddetto istituto possa ritenersi giustificato: l’omessa indicazione nel DGUE del soggetto affidatario del servizio di progettazione esecutiva.
Ancora una volta, tale opzione ermeneutica è supportata dal dato normativo (art. 101, co. 1, lett. b), secondo periodo) che esclude la possibilità di sanare le “omissioni, inesattezze e irregolarità che rendano assolutamente incerta l’identità del concorrente”. Ne deriva l’assenza di preclusioni all’esercizio del potere de quo in caso di irregolarità concernenti la figura del progettista, il quale, come visto, non assume la veste di concorrente; sempre (beninteso) che tale indicazione non si tramuti in una modifica sostanziale dell’offerta tecnica presentata, in violazione del principio di par condicio.
Del resto, l’esclusione dalla gara del concorrente costituirebbe una distorta applicazione della normativa di riferimento, con conseguente sacrificio dei principi di proporzionalità, economicità dell’azione amministrativa e favor partecipationis, in nome di un astratto ed illogico formalismo procedimentale.
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