“Trova quindi applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza secondo cui “laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici” (…), dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo”.
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 febbraio 2025, n. 498
Il caso di specie e la decisione del TAR
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia è stato chiamato a pronunciarsi su un contenzioso relativo all’affidamento del servizio di refezione per una residenza sanitaria assistenziale (RSA), un centro diurno integrato (CDI) e la mensa domiciliare per il periodo 2024-2029.
La società OMISSIS, classificatasi seconda nella gara d’appalto, ha impugnato l’aggiudicazione del servizio alla società OMISSIS, contestando diversi profili di illegittimità della procedura. In particolare, secondo la ricorrente, la società aggiudicataria non possedeva i requisiti richiesti per partecipare alla gara, in particolare quelli di capacità tecnico-professionale.
Il disciplinare prevedeva che le aziende concorrenti dovessero aver gestito almeno due servizi similari negli ultimi tre anni, di cui uno con un valore annuo minimo di 500.000 euro.
La parte resistente aveva presentato un’attestazione relativa a un servizio di ristorazione scolastica svolto nel 2023 per il Comune di Peschiera Borromeo, ma, secondo la ricorrente, questo tipo di attività non poteva essere considerato equivalente alla ristorazione in ambito sanitario e sociosanitario. Inoltre, mancava la prova che la società avesse svolto un servizio di tale valore anche negli anni 2021 e 2022. Il T.a.r., tuttavia, ha respinto questa contestazione, ritenendo che la stazione appaltante avesse correttamente interpretato il disciplinare di gara.
La clausola relativa ai servizi similari non imponeva, infatti, che l’esperienza fosse maturata esclusivamente in strutture sanitarie, ma lasciava spazio a un’interpretazione più ampia, comprensiva di altri ambiti di ristorazione collettiva.
In linea con la giurisprudenza consolidata, il Tribunale ha affermato che un servizio può essere considerato “analogo” se rientra nello stesso settore e se consente di maturare competenze utili per l’appalto in questione. Inoltre, ha chiarito che il requisito triennale non implicava necessariamente lo svolgimento di un servizio per ciascun anno, ma poteva essere soddisfatto anche con un unico contratto all’interno del triennio.
L’ulteriore censura sollevata dalla ricorrente riguardava la presunta inaffidabilità professionale dell’aggiudicataria, che nel 2023 aveva rinunciato a un’aggiudicazione per la ristorazione scolastica, evento successivamente segnalato all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC). La ricorrente sosteneva che tale episodio avrebbe dovuto portare all’esclusione dell’azienda dalla gara, in quanto indice di un grave illecito professionale.
Il T.a.r. ha ritenuto infondata tale doglianza, evidenziando che la normativa impone alla stazione appaltante di motivare puntualmente le esclusioni, mentre le ammissioni non richiedono un particolare onere motivazionale, a meno che non emergano elementi concreti di gravità. Nel caso di specie, l’ANAC non aveva annotato il fatto nel casellario informatico, e non era stata fornita alcuna prova della sua rilevanza tale da compromettere l’affidabilità dell’operatore economico.
Per altro verso, secondo la ricorrente, l’aggiudicataria aveva presentato giustificazioni generiche e prive di concretezza, in particolare per quanto riguarda i costi delle materie prime alimentari. Inoltre, vi erano incongruenze nei conteggi dei ricavi e degli oneri per la sicurezza, con una riduzione dell’utile effettivo rispetto a quanto dichiarato inizialmente.
Il T.a.r. ha accolto la suddetta censura, ritenendo che il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) avesse effettuato una valutazione superficiale delle giustificazioni presentate e che le stesse non fossero sufficientemente dettagliate per garantire la sostenibilità economica dell’offerta. Il Collegio ha sottolineato che, pur essendo l’accertamento dell’anomalia dell’offerta un giudizio complessivo e non un’analisi rigida di singole voci, nel caso in esame, vi erano elementi tali da mettere in dubbio la serietà della proposta economica. In particolare, la società non aveva separato i costi delle derrate alimentari dagli altri materiali e non aveva fornito dati concreti per dimostrare la possibilità di sostenere prezzi così bassi.
Il T.a.r. ha quindi annullato l’aggiudicazione e ha rimesso la questione alla stazione appaltante per una nuova valutazione delle offerte rigettando, tuttavia, le richieste volte a ottenere l’annullamento del contratto già stipulato e il risarcimento del danno. Sul punto, il giudice ha ricordato che l’annullamento per vizi di motivazione o di istruttoria non comporta automaticamente il riconoscimento di un diritto all’aggiudicazione in favore del ricorrente. L’amministrazione conserva, infatti, la possibilità di riesaminare l’offerta dell’aggiudicataria e di adottare nuove determinazioni nel rispetto delle indicazioni fornite dal giudice, senza che ciò implichi necessariamente un nuovo esito della gara.
Brevi profili ricostruttivi
La sentenza del T.a.r. Lombardia affronta diverse questioni di rilievo sia sotto il profilo della legittimità dell’aggiudicazione sia sotto quello della verifica di congruità dell’offerta.
Uno degli aspetti più interessanti riguarda l’interpretazione del concetto di “servizi analoghi” ai fini della qualificazione tecnica dei concorrenti.
Il T.a.r., richiamando consolidata giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122), ha affermato che il requisito del pregresso svolgimento di servizi analoghi non deve essere inteso in senso rigido, ossia come “servizi identici”, ma può includere esperienze maturate in settori affini. Questa impostazione si inserisce in un orientamento in linea con il principio di favor partecipationis favorevole alla massima partecipazione alle gare pubbliche, evitando interpretazioni restrittive che potrebbero limitare il confronto concorrenziale.
Di particolare rilievo è anche la statuizione del T.a.r. sulla valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico. Il riferimento normativo è l’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina i motivi di esclusione dalle gare, tra cui rientrano gli illeciti professionali gravi ex art. 98 c.c.p. A riguardo, il g.a. ribadisce che la stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente solo le esclusioni, mentre le ammissioni possono basarsi su valutazioni implicite o per “facta concludentia”, salvo che non emergano elementi oggettivi di inaffidabilità.
Nel caso di specie, non vi sono elementi che avrebbero potuto giustificare un’esclusione, dal momento che la ricorrente non ha dimostrato la gravità della condotta dell’aggiudicataria, né vi era stata un’annotazione nel casellario ANAC.
L’aspetto più significativo della sentenza riguarda, tuttavia, la verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinata dall’ art. 110 del D.lgs. n. 36/2023.
Il T.a.r. ha censurato l’operato della stazione appaltante per difetto di istruttoria e motivazione, evidenziando che le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in merito ai costi delle derrate alimentari erano generiche e prive di elementi concreti. Questo passaggio è fondamentale perché ribadisce il principio secondo cui la valutazione dell’anomalia deve essere complessiva e non atomistica, ma al tempo stesso impone all’amministrazione un onere istruttorio rigoroso e approfondito.
Dunque, la sostenibilità economica dell’offerta è un presupposto essenziale per garantire l’esecuzione dell’appalto in conformità ai requisiti contrattuali e, in particolare, alle prescrizioni qualitative previste dal capitolato.
Infine, la decisione di non dichiarare l’inefficacia del contratto e di respingere la domanda di risarcimento del danno conferma l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’annullamento per vizi di motivazione o istruttoria non comporta automaticamente il diritto del ricorrente all’aggiudicazione, poiché l’amministrazione conserva un margine di discrezionalità nel riesercizio del potere (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n. 3505; sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7054; sez. III, 17 giugno 2019, n. 4097; sez. V, 21 aprile 2020, n. 2534; sez. IV, 20 agosto 2021, n. 5965). Questa impostazione evita che l’annullamento di un provvedimento amministrativo si traduca automaticamente in una decisione sostitutiva del giudice, rispettando il principio di separazione tra funzione amministrativa e giurisdizionale.
In sintesi, la sentenza si muove in equilibrio tra favor partecipationis e tutela della serietà delle offerte, ribadendo la centralità della motivazione nei procedimenti amministrativi e la necessità di un controllo effettivo sulla sostenibilità economica delle proposte.
Conclusioni
La sentenza in commento offre spunti di riflessione rilevanti sulla gestione delle gare d’appalto e sull’equilibrio tra il principio di favor partecipationis e la necessità di garantire offerte economicamente sostenibili e affidabili. Da un lato, il giudice ha confermato un’interpretazione ampia del concetto di servizi analoghi, agevolando la partecipazione alle gare di operatori con esperienze in settori affini, senza tuttavia stravolgere i requisiti richiesti dal bando. Dall’altro, ha sottolineato l’importanza di una verifica rigorosa sull’anomalia delle offerte, censurando la superficialità con cui la stazione appaltante ha validato le giustificazioni economiche dell’aggiudicataria.
La decisione del g.a., inoltre, conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’annullamento per vizi di istruttoria o motivazione non implica automaticamente il diritto all’aggiudicazione né un obbligo risarcitorio, lasciando all’amministrazione la possibilità di riesercitare il proprio potere nel rispetto delle indicazioni fornite dal giudice. Questa impostazione evita che il sindacato giurisdizionale si trasformi in un’ingerenza nella discrezionalità amministrativa, limitandosi a garantire che il procedimento sia condotto in modo trasparente e coerente con la normativa di riferimento.
In definitiva, la sentenza in parola ribadisce che la correttezza formale degli atti di gara non può prescindere da un’attenta verifica sostanziale delle offerte, garantendo che le aggiudicazioni non siano solo formalmente regolari, ma anche concretamente idonee a garantire un servizio efficiente e sostenibile.
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