Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 ottobre 2022, n. 429.
Da quadro normativo che regola le convenzioni Consip non può farsi discendere uno stretto rapporto da regola (il ricorso alle convenzioni Consip) ad eccezione (l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica), ma, semmai, solo una peculiare presunzione di convenienza delle convenzioni in parola, alla quale corrisponde pertanto, per le Amministrazioni, una sorta di regola di azione che comporta solo di motivare le relative scelte, facendole precedere da adeguata istruttoria.
Per le amministrazioni comunali non vige un obbligo di aderire agli strumenti di acquisto della centrale di committenza nazionale, neppure ai sensi dell’art. 1, comma 7 d.l. n. 95/2012, convertito con l. n. 135/2012 (che invece fissa, per l’approvvigionamento di alcuni beni appartenenti a specifiche categorie merceologiche, tra cui l’energia elettrica, l’obbligo di adesione alle convenzioni ed accordi quadro messi a disposizione da Consip, fatto salvo il conseguimento di prezzi inferiori di almeno il 3% attraverso autonome procedure ad evidenza pubblica). Anche l’obbligo di utilizzo dei parametri prezzo – qualità delle convenzioni Consip (sancito dall’art. 1, comma 449 l. n. 296/2006) attiene ai profili contenutistici di gara e non alla possibilità stessa di indire una procedura autonoma.
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Il caso di specie
Il Comune di Monfalcone, alla fine del 2021, pubblicava sul proprio albo pretorio una procedura ad evidenza pubblica avente per oggetto la concessione di servizi energetici e tecnologici, per gli edifici dell’amministrazione, mediante partenariato pubblico privato ai sensi degli artt. 180 ss. d.lgs. n. 50/2016 (partenariato declinato nell’affidamento di un project financing).
La deliberazione comunale (n. 286 del 17.11.2021), nella quale si individuava pure il soggetto promotore della proposta di finanza di progetto (AcegasApsAmga s.p.a.), veniva però impugnata al TAR da una società (Apleona HSG s.p.a.) in qualità di titolare di una convenzione Consip (denominata “Convenzione SIE4”) per servizi analoghi rispetto a quelli posti a base del partenariato (la convenzione SIE 4 ha per oggetto la gestione, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici di climatizzazione, invernale ed estiva e degli impianti elettrici di immobili).
Per quanto di interesse in questa sede, la ricorrente (nel ricorso introduttivo del giudizio e nei successivi motivi aggiunti) contestava, tra l’altro, l’asserita violazione, da parte del Comune di Monfalcone, delle norme in materia di spending review (a partire dalla l. n. 488/1999 – finanziaria per il 2020), dalle quali sarebbe derivato un (ritenuto) rigoroso favor per gli acquisti da convenzioni-quadro sottoscritte da Consip rispetto alla scelta di ricorrere a operatori del mercato attraverso affidamenti autonomi regolati dal codice dei contrati; ciò anche in ipotesi (come nel caso di specie) di insussistenza di un obbligo di adesione.
Nella prospettazione della ricorrente, tale scelta preferenziale, operante ex ante sulla base di una valutazione “a monte” fatta dal legislatore, sarebbe direttamente desumibile dal fatto che le convenzioni, in difetto di adesione (nella fattispecie, come detto, non v’era un obbligo normativamente previsto di adesione al contratto Consip), rileverebbero comunque come parametri di prezzo-qualità e limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
La società ricorrente, quindi, deduceva l’illegittimità degli atti gravati sul rilievo di fondo per cui il Comune avrebbe omesso una motivata e necessaria valutazione (quindi, una carente istruttoria) in ordine alla preferibilità del ricorso al partenariato pubblico privato rispetto alla convenzione Consip.
La decisione dell’Ente di non avvalersi del contratto tra Consip e Apleona, ma di procedere autonomamente all’acquisizione di servizi riconducibili a quelli della convenzione “SIE4”, avrebbe dovuto ritenersi ex se illegittima per violazione della normativa generale (art. 3 l. n. 241/1990) e speciale (nel testo si citano: art. 26, l. n. 488/1999, art. 1, comma 449 l. n. 296/2006, art. 58 l. n. 388/2000, art. 1 d.l. n. 95/2012 e art. 9 d.l. n. 66/2014) pertinente le acquisizioni di beni e servizi dalle “centrali d’acquisto” previste dall’ordinamento (nel nostro caso Consip e gli altri soggetti aggregatori).
La decisione del TAR
Il TAR, nel respingere il ricorso, non ha (tra l’altro) condiviso la ricostruzione della ricorrente in merito alla assunta preferenza dell’ordinamento per il sistema delle convenzioni Consip rispetto all’indizione di una autonoma procedura ad evidenza pubblica (per l’affidamento, nella fattispecie, di un project financing).
Dai parametri normativi invocati dalla ricorrente, a partire dalle norme della l. n. 488/1999 (art. 26) per arrivare a quanto stabilito dall’art. 9 d.l. n. 66/2014 (in materia si può ricordare pure quanto stabilito dai commi 510, 512, 516 della successiva l. n. 208/2015), non può farsi discendere, per il Tribunale, un rapporto da regola (il ricorso alle convenzioni Consip) ad eccezione (l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica), ma solamente: “«una peculiare presunzione di convenienza» delle convenzioni in parola, alla quale «corrisponde pertanto, per le Amministrazioni, una sorta di regola di azione» (Cons. di Stato, n. 2194/2015) che comporta solo di motivare le relative scelte, facendole precedere da adeguata istruttoria (cfr. T.A.R. Sicilia, n. 2033/2017)”.
Peraltro, prosegue il Giudice, è stato chiarito che per le amministrazioni comunali non vige un obbligo di aderire agli strumenti di acquisto propri di Consip, neanche ai sensi dell’art. 1, comma 7 d.l. n. 95/2012 (che invece fissa, per l’approvvigionamento di alcuni beni appartenenti a specifiche categorie merceologiche, tra cui l’energia elettrica, l’obbligo di adesione alle convenzioni ed accordi quadro messi a disposizione da Consip, fatto salvo il conseguimento di prezzi inferiori di almeno il 3% attraverso autonome procedure ad evidenza pubblica).
Pure l’obbligo di utilizzo dei parametri prezzo-qualità di dette convenzioni (sancito dal già citato art. 1, comma 449) attiene ai profili contenutistici di gara e non alla possibilità di indire una procedura distinta rispetto a quanto stabilito nelle convenzioni (il TAR, nella sentenza, cita TAR Piemonte, sez. II, 5 luglio 2022, n. 628).
Ai fini della scelta del partenariato pubblico privato, l’amministrazione, inoltre, gode di ampia discrezionalità (anche tecnica), cosicché il sindacato giurisdizionale sul punto è limitato al rilievo di macroscopici errori di valutazione ovvero palesi errori di fatto.
Ciò detto, nella vicenda, il Giudice ha poi constatato il corretto svolgimento dell’istruttoria da parte del Comune di Monfalcone, per verificare (prima) le condizioni offerte dalla convenzione Consip SIE4 (tramite una richiesta preliminare di fornitura rivolta alla ricorrente) e, poi, attraverso un iter argomentativo “sufficientemente solido” (nel quale sono state esplicate anche le ragioni di ritenuta inadeguatezza della convenzione), per l’avvio di una procedura di partenariato culminata con la scelta di AcegasApsAmga s.p.a. quale promotore di un project financing.
In definitiva, per concludere sul punto, secondo il TAR appare: “…largamente depotenziato quel vincolo che la ricorrente riterrebbe rigorosamente impresso dall’ordinamento sulla scelta del Comune tra la convenzione e il modello procedimentale del project financing: emerge invece dal quadro normativo tutt’al più una presunzione semplice di convenienza della convenzione, superabile attraverso un adeguato iter motivazionale e istruttorio che metta in luce la maggior rispondenza della proposta di project all’interesse pubblico”.
Alcuni profili ricostruttivi
Il tema delle convenzioni Consip (e del loro carattere vincolante o meno) si intreccia, inevitabilmente, con le questioni – sempre attuali – della concentrazione e riduzione del numero delle stazioni appaltanti (attraverso l’adozione di meccanismi in grado di “verticalizzare” le procedure d’acquisto concentrandole presso le amministrazioni meglio attrezzate, in termini di strumenti e personale, a svolgere competizioni veloci, trasparenti, efficienti e con minori rischi legati al contenzioso) e della revisione della spesa pubblica, “spending review”, per l’affidamento di lavori, servizi e forniture da parte dello Stato (e sue varie articolazioni), necessaria a consentire un uso più oculato delle risorse della collettività.
Naturalmente, occorre precisarlo subito, in questa sede non potranno essere trattati gli argomenti appena indicati; tuttavia, è utile fare almeno un cenno a Consip e rappresentare i profili ricostruttivi del sistema della convenzioni stipulate da questa società e dai “soggetti aggregatori” (la definizione di soggetto aggregatore presuppone, quanto a funzione, quella di centrale di committenza: si v. determinazione ANAC n. 3 del 2015; sulla centralizzazione delle committenze si ricordano gli artt. 37 e 38 d.lgs. n. 50/2016; si cfr. pure il testo della delibera ANAC n. 441 del 2022 di approvazione delle linee guida recanti: «attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici»).
Consip, come noto, è la principale (ma non l’unica) centrale acquisti della P.A. italiana. Infatti, nel nostro ordinamento sono previsti anche i soggetti aggregatori regionali (si v. art. 3, comma 1, lett. n d.lgs. n. 50/2016), i quali sono inseriti in un elenco nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (istituita ex art. 33 ter d.l. n. 179/2012). L’art. 9, comma 1 d.l. n. 66/2014 stabilisce, più precisamente, che, nell’ambito di tale Anagrafe, è previsto l’elenco dei soggetti aggregatori, di cui fanno parte Consip e una centrale di committenza per ciascuna regione, qualora costituita ai sensi dell’art. 1, comma 455 l. n. 296/2006.
Ciò premesso, Consip ha la funzione di implementare il programma di razionalizzazione della spesa pubblica per l’acquisto di beni e servizi (e in parte anche lavori) attraverso 4 strumenti di negoziazione: – il Mercato della Pubblica Amministrazione (MePA); – le convenzioni; – gli accordi quadro; – il Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA).
Lo strumento sicuramente più importante per l’acquisizione di tali beni (nel sopra-soglia comunitario) è costituito, appunto, dalle convenzioni-quadro (nel sistema Consip sono però disponibili, tramite MePA e Sistema Dinamico di Acquisizione, anche i lavori di manutenzione e i bandi per la realizzazione di opere pubbliche).
Tracciamo ora alcune linee ricostruttive del sistema delle convenzioni, lette in uno con i principi in materia di centralizzazione delle committenze.
La convenzione trova il suo fondamento giuridico nell’art. 26 l. n. 488/1999 (finanziaria del 2000), disposizione con cui è stata prevista la possibilità di affidare a soggetti specializzati, per conto del Ministero dell’economia e delle finanze, il compito di stipulare tali contratti.
L’art. 26, in generale, ha stabilito che detto Ministero, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipuli, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate e con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con cui l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione e ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato, anche con il ricorso alla locazione finanziaria.
Il comma 3 di tale norma stabilisce che le amministrazioni pubbliche possono ricorrere a queste convenzioni oppure ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse.
La stipulazione di un contratto in violazione di tali principi, chiarisce la disposizione, è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale, prosegue la norma, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto.
In seguito, l’art. 53 l. n. 388/2000 ha stabilito che le convenzioni di cui al citato art. 26 siano stipulate: “…dalla concessionaria servizi informatici pubblici (CONSIP) Spa, per conto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ovvero di altre pubbliche amministrazioni di cui al presente comma, e devono indicare, anche al fine di tutelare il principio della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati, i limiti massimi dei beni e dei servizi espressi in termini di quantità. Le predette convenzioni indicano altresì il loro periodo di efficacia”.
Con la legge finanziaria per il 2007 è stato, poi, esteso l’ambito di operatività del sistema delle convenzioni.
Tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali pubblici di previdenza e assistenza sociale e le agenzie fiscali di cui al d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro (le restanti amministrazioni possono ricorrervi o ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti) (si v. art. 1, comma 449 l. n. 296/2006).
Sul tema è in seguito intervenuta la finanziaria per il 2008 (si v. art. 2, comma 574 l. n. 244/2007). In questo caso, è stato previsto che ogni anno, entro il mese di marzo, il Ministero dell’economia e delle finanze individui con decreto – in relazione agli acquisti di importo superiore alla soglia comunitaria (secondo la rilevanza del valore complessivo stimato) – il grado di standardizzazione dei beni e dei servizi e il livello di aggregazione della relativa domanda, nonché le tipologie di beni e servizi non oggetto di convenzioni stipulate da Consip per le quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, a esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute a ricorrere a Consip in qualità di stazione appaltante, ai fini dell’espletamento dell’appalto anche con l’uso di sistemi telematici.
Il successivo d.l. n. 95/2012 (art. 1) ha poi stabilito/ribadito quanto segue:
– i contratti stipulati in violazione dell’art. 26, comma 3 l. n. 488/1999, cit. e i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionamento attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto;
– le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip, non sono soggette all’applicazione dell’art. 26, comma 3, cit.;
– la norma sulla nullità dei contratti e sulla responsabilità erariale non si applica alle amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato a un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip, a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza;
– le amministrazioni pubbliche e le società (a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta), come individuate dall’ISTAT e inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, per talune categorie di merci (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa, telefonia mobile, ecc.), sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali di riferimento;
– è fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento, per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile, e del 3 per cento, per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento, rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali.
Tutti i contratti stipulati, però, dovranno essere trasmessi all’ANAC. In tali casi, inoltre, i contratti dovranno essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi – nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali – che prevedano condizioni di ritenuto vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati;
– le amministrazioni pubbliche obbligate, sulla base di specifica normativa, ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’art. 26, cit. possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità di dette convenzioni.
Come sopra accennato, con l’art. 9, comma 1 d.l. n. 66/2014 è stato invece istituito, nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, l’elenco dei soggetti aggregatori di cui fanno parte Consip e una centrale di committenza per ciascuna regione (ove istituita).
Entro il 31 dicembre di ogni anno, prosegue la norma (comma 3), con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi d’intesa con la Conferenza unificata e sentita l’ANAC, in base alle analisi del “Tavolo dei soggetti aggregatori”, sono individuate le categorie di beni e servizi, nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche – a esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie – nonché le regioni, gli enti regionali, gli enti locali, nonché loro consorzi e associazioni e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip o agli altri soggetti aggregatori per lo svolgimento delle relative procedure. Per le categorie di beni e servizi individuate dal decreto in questione, l’ANAC non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti, non ricorrano a Consip o ad altro soggetto aggregatore.
Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip o agli altri soggetti aggregatori possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria (comma 4).
Con la legge di stabilità per il 2016 (l. n. 208/2015) sono stati “ribaditi” alcuni principi:
– le amministrazioni pubbliche, obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’art. 26 l. n. 488/1999 stipulate da Consip o dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali (art. 1, comma 510).
– le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’ISTAT, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti (art. 1, comma 512);
– le amministrazioni e le società suddette possono procedere ad approvvigionamenti, al di fuori delle modalità appena indicate, esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, qualora il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione ovvero in casi di necessità e urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa (art. 1, comma 516).
Dal quadro appena tratteggiato – che non ha subito modifiche sostanziali negli ultimi anni – se ne ricava (apparentemente) un sistema di oneri stringenti di ricorso a Consip o alle centrali di acquisto regionali (o di altri soggetti aggregatori).
Tuttavia, la giurisprudenza (con le opportune precisazioni) ha individuato taluni spazi di manovra consentiti dalla regolazione.
Ove, in sostanza, le pubbliche amministrazioni possano ottenere condizioni economiche più favorevoli rispetto alle convenzioni Consip (o a quelle dei soggetti aggregatori regionali) queste, in definitiva, possono anche non farvi ricorso.
Tale principio, che si ricava da Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937, trova i suoi “presidi normativi” nell’art. 26, comma 3 l. n. 488/1999 e nell’art. 1, comma 1 d.l. n. 95/2012.
Più precisamente, secondo il Giudice: “…fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro”.
La normativa in materia di acquisti delle pubbliche amministrazioni, dunque, consentirebbe il ricorso a procedure alternative alle convenzioni, quando da ciò possa derivarne una convenienza maggiore rispetto a quella che si otterrebbe con l’utilizzo di tali strumenti.
In tal senso, secondo il Consiglio di Stato, deporrebbe la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 dell’art. 1 d.l. n. 95/2012, il quale stabilisce che l’art. 26 l. n. 488/1999 non si applica alle amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato a un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità/prezzo a disposizione di Consip (a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di contratti stipulati in precedenza).
La disposizione in parola, dunque, ammetterebbe (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite da Consip e, quindi, l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazioni di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione alle iniziative di cui al suddetto art. 26.
La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione, secondo il Consiglio di Stato, sarebbe confermato dalla stessa norma appena citata, la quale: “… – al comma 3 stabilisce che «le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)». La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica «possono») il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro); – al comma 3 bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza”.
Le regole appena richiamate (lette in combinato disposto con l’art. 1 d.l. n. 95/2012), secondo il Giudice, andrebbero a delineare un coerente quadro normativo, il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle pubbliche amministrazioni):
– demanderebbe a Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
– consentirebbe (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni;
– responsabilizzerebbe le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo, fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
Al quadro suddetto vanno ora aggiunte alcune considerazioni in merito alla sussistenza (o meno) di obblighi di acquisto centralizzati da parte delle amministrazioni locali.
Sul tema, giova richiamare innanzitutto quanto stabilito dal TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 24 maggio 2018, n. 5781, secondo cui: “Sulla questione dell’obbligatorietà, per gli Enti Locali, di avvalersi della Convenzione Consip (e poi di analoghe convenzioni predisposte da Soggetti Aggregatori) l’evoluzione normativa è stata ondivaga, alternando facoltatività ed obbligatorietà dell’adesione alle Convenzioni Consip per determinate Amministrazioni, passando per l’imposizione di parametri di prezzi e costi, non superabili dalle Amministrazioni ove autorizzate ad acquisire beni e servizi autonomamente, attraverso un’ordinaria procedura a evidenza pubblica, oppure condizionando tale autonomia negoziale alla dimostrazione del conseguimento di un vantaggio in termini di spesa”.
Il discrimine tra obbligo (o meno) di ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori per gli enti locali viene individuato, nella pronuncia in questione, dall’attuazione di quanto stabilito – ai sensi dell’art. 9, comma 3 d.l. n. 66/2014 – dal Presidente del Consiglio dei ministri con proprio decreto entro il 31 dicembre di ogni anno, in cui sono individuate le categorie merceologiche per le quali anche gli enti indicati devono ricorrere a Consip o agli altri soggetti aggregatori per lo svolgimento delle relative procedure.
Sempre in merito ai doveri di acquisto “centralizzati” da parte degli enti locali, il Consiglio di Stato, in fattispecie assimilabile, ha poi affermato che in presenza di una convenzione stipulata a seguito di una procedura di “accordo quadro” bandita dalla “Centrale Unica Regionale”, per servizi sostanzialmente analoghi a quelli richiesti (invece) sul mercato, vanno esplicitate (da parte dell’ente locale): “…le ragioni per le quali il servizio oggetto di convenzione non sarebbe idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, che, in ogni caso, secondo il Collegio, devono essere ritenute tali in senso oggettivo, anche se in considerazione degli specifici bisogni dell’Ente” (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2019, n. 4190; in senso analogo, si v. pure la precedente sentenza Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1329, secondo cui permane la generale facoltà per le amministrazioni – ivi comprese quelle statali centrali e periferiche – di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione, laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni; sul tema, anche Cons. Stato, sez. III, 25 agosto 2020, n. 5205).
Diversamente, secondo il Giudice, non evincendosi una motivazione sufficientemente idonea a costituire il presupposto per l’esercizio del potere di indizione di una gara autonoma (ai sensi dell’art. 1, comma 510 l. n. 208/2015), la procedura di affidamento “autogestita” non appare legittima e dunque deve essere posta nel nulla (e ciò al netto di eventuali ipotesi di responsabilità erariale).
L’impostazione appena indicata è stata “avallata” da altre decisioni. In tal senso, si può ricordare TAR Campania, Napoli, 29 ottobre 2021, n. 6812 e TAR Toscana, sez. I, 12 febbraio 2021, n. 242, secondo cui: “…che la convenzione stipulata dal soggetto aggregatore non sarebbe idonea a soddisfare l’esigenza di pulizia di edifici e di mobilio di pregio storico e culturale, tale specificità avrebbe dovuto non solo essere rilevata nella determina di indizione della gara ma dovuto essere accertata dall’organo di vertice dell’ente (previo invio della relativa delibera alla Corte dei conti). Ciò nella specie non è avvenuto atteso che la delibera di indizione della gara non reca alcuna menzione della specifica esigenza ed è stata, inoltre, adottata dal dirigente del provveditorato che non può considerarsi organo amministrativo di vertice del Comune tali essendo ai sensi del t.u.e.l. il direttore generale o, in mancanza, il segretario generale” (condivide, in generale, questa posizione anche TAR Molise, sez. I, 7 aprile 2022, n. 103).
Note sulla sentenza.
Come si può notare, in definitiva, la sentenza in esame risulta di interesse perché – nell’ammettere in questo caso lo svolgimento di una procedura autonoma da parte dell’ente locale in luogo dell’adesione alla convenzione Consip – ribadisce il carattere non vincolante di questi strumenti di centralizzazione delle commesse pubbliche (siano essi proposti da Consip o da altri soggetti aggregatori), purché l’amministrazione sia in grado di motivare a dovere sulla ritenuta non convenienza (ovviamente non soltanto in termini economici) della convenzione rispetto a quanto ricavabile dal mercato con procedura autonoma.
Un dato, però, ritengo sia abbastanza certo. Se il sistema delle convenzioni, in generale, consente a tutti i soggetti astrattamente tenuti ad osservarle di trovare migliori proposte sul mercato (naturalmente motivando in merito e munendosi di tutte le necessarie autorizzazioni da parte del “vertice” amministrativo), appare non facilmente “eludibile” – da parte di un soggetto pubblico (come un ente locale) – il dovere di acquisto aggregato risultante dalle categorie di beni e servizi individuati dal D.P.C.M. adottato in attuazione di quanto stabilito dall’art. 9 d.l. n. 66/2014 (l’ultimo in ordine di tempo risulterebbe essere il D.P.C.M. 11 luglio 2018: “Individuazione delle categorie merceologiche, ai sensi dell’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89”).
In tali casi, il comma 3 dell’art. 9 d.l. n. 66/2014 prevede solo un’ipotesi tassativa in grado di consentire il ricorso alla gara autonoma: i contratti per i beni e i servizi considerati nel D.P.C.M. non devono essere disponibili su Consip (o altro soggetto aggregatore) e deve ricorrere una motivata urgenza. Solo in tal caso, l’ANAC è tenuta a rilasciare il CIG, diversamente dovendosi rifiutare in ipotesi di violazione delle fattispecie di acquisto centralizzate stabilite con provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri.
In definitiva, come si può notare, la materia presenta ancora oggi diversi margini di incertezza. Come chiarito dal TAR Lazio, Roma, sez. II quater, n. 5781/2018, cit.: “…la normativa generale sulla centralizzazione degli acquisti in funzione del risparmio da economia di scala è questione complicata, dato l’intreccio di svariate disposizioni contenute nelle leggi sul contenimento della spesa pubblica centrale e locale (spending review), sulle leggi di stabilità, nonché, in varie leggi settoriali, che pongono problemi di individuazione, ancor prima che di interpretazione e coordinamento, della norma applicabile. Si tratta di un coacervo di norme che il Codice [dei contratti pubblici] ha rinunciato a «sistematizzare», limitandosi ad un generico rinvio alle «vigenti disposizioni in materia di contenimento di spesa», le quali finiscono per costituire un «sistema parallelo», come evidenziato già dai primi Commentatori”.
Infine, merita un cenno la centralizzazione delle committenze in ambito PNRR.
La questione, in particolare, concerne i comuni non capoluogo di provincia.
Per questi enti, di seguito alle misure di rilancio conseguenti alla pandemia (da ultimo, art. 52, comma 1, lett. a, n. 1.1 d.l. n. 77/2021 che è intervenuto sull’art. 1 d.l. n. 32/2019), il ricorso obbligatorio ai moduli aggregativi previsti dall’art. 37 d.lgs. n. 50/2016 (si v., in particolare, il comma 4) è stato sospeso fino al 30 giugno 2023 (con il risultato che i comuni non capoluogo di provincia, per i loro acquisti, non hanno il dovere di rivolgersi a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati, oppure a unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero di associarsi o di consorziarsi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento, o, infine, di ricorrere alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane o gli enti di area vasta ai sensi della l. n. 56/2014).
Tuttavia, per i contratti afferenti il PNRR e il Piano Nazionale per gli Investimenti Complementari (PNC), l’art. 1, comma 1, lett. a) d.l. n. 32/2019 (modificato dall’art. 52, comma 1, lett. a, n. 1.2 d.l. n. 77/2021, cit.) fa rivivere (per il sopra soglia di cui all’art. 1, comma 2, lett. a d.l. n. 76/2020: questo specifico profilo è stato introdotto con l’art. 10, comma 1 d.l. n. 176/2022) la necessità (per detti enti) di procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate nell’art. 37, comma 4 sopra indicato, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di provincia.
Dunque, ancora una volta un quadro non organico, con procedimenti differenziati per ogni specifica fattispecie (appalti PNRR-PNC oppure “ordinari”), complicazione che non mancherà (con alta probabilità) di ingenerare ulteriori incertezze sia tra le stazione appaltanti che gli operatori economici.
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