Sulla legittimazione al ricorso dell’impresa che “inconsapevolmente” non abbia presentato domanda di partecipazione

All’operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante deve essere garantita l’azione di tutela

Con la sentenza n. 1074 del 15.2.2019 la Sezione III del Consiglio di Stato si è pronunciata, in riforma della decisione resa dal giudice di prima istanza, su un caso relativo ad una procedura ristretta indetta ed espletata sotto la vigenza del “vecchio” codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) in cui veniva contestata da parte di un operatore economico che non aveva partecipato alla gara l’illegittimità dell’estensione dell’oggetto dell’appalto, come individuato dal bando di gara, disposta ad opera della lettera di invito e del capitolato.

La società appellante aveva impugnato, nel giudizio di primo grado, gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione definitiva, per violazione dell’art. 64, comma 4 e dell’allegato IX A punto 6.c.) del d.lgs. 163/2006, del bando di gara, degli artt. 3 e 97 Cost. e dei principi di par condicio e di concorrenza, lamentando di non aver avuto modo di presentare domanda di partecipazione in quanto il bando di gara non indicava nell’oggetto della prestazione da affidare attività che sarebbero state illegittimamente introdotte soltanto dalla lettera di invito e dal capitolato.

Il TAR aveva sancito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva, assumendo che la società ricorrente, pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausole escludente e potendo, quindi, partecipare alla gara, si era astenuta dal presentare domanda di partecipazione, né si era diligentemente attivata per richiedere quelle informazioni che, secondo il proprio convincimento, avrebbero dimostrato il proprio interesse a partecipare, interesse che avrebbe pertanto assunto una consistenza meramente ipotetica, soltanto affermata e non suscettibile di tutela giurisdizionale.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha riformato la decisione del TAR e dichiarato ammissibile il ricorso proposto in primo grado, poi respinto ad esito del suo esame nel merito.

Prescindendo in questa sede dalle valutazioni che hanno indotto il Supremo Organo di giustizia amministrativa a respingere nel merito il ricorso di primo grado, ciò che preme evidenziare, ai fini qui di interesse, è che i giudici di Palazzo Spada abbiano giudicato non rilevante, con riferimento al caso sottoposto al loro esame, l’orientamento consolidato secondo cui – salva l’ipotesi dell’impugnazione di clausole escludenti o ad esse assimilabili – nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti  pubblici la legittimazione a ricorrere spetti esclusivamente ai partecipanti alla gara poiché soltanto in tale modo si acquisisce una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela (cfr. Cons. St., A.P. n.1/2013, n. 4/2011, n. 5/2014, n. 4/2018).

Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, tale orientamento presuppone che l’operatore sia stato messo in condizione di conoscere l’esistenza della gara e, quindi, di decidere consapevolmente di parteciparvi o di chiedere di essere invitato.

Nella fattispecie, invece, la mancata presentazione della domanda di partecipazione non avrebbe potuto essere imputata all’impresa che assumeva di aver confidato nel bando e che ha contestato l’illegittima estensione dell’oggetto dell’appalto successivamente disposta dalla lettera di invito e dal capitolato, atti – afferma il Consiglio di Stato –  che <<qualunque operatore che non fosse interessato all’appalto secondo le indicazioni contenute nel bando ben poteva ignorare, senza essere onerato di alcuna diligenza nel chiedere ulteriori informazioni o accedere agli atti>>.

Un simile situazione viene, quindi, giudicata assimilabile a quella di chi contesti la mancata indizione di una gara o l’omissione della previa pubblicità, ipotesi per le quali – come è noto – si ritiene consentita l’impugnazione entro il termine decorrente dall’intervenuta conoscenza dell’esistenza della procedura o dei suoi esiti concreti.

In tali casi, all’operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza sua colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante (la quale, in ipotesi, avrebbe dovuto ricomprendere l’intero oggetto dell’appalto nel bando, ovvero effettuare una adeguata pubblicità all’ampliamento prima di effettuare la preselezione) deve essere consentita l’azione di tutela in ossequio alle previsioni normative contenute nell’art. 1, comma 3, della direttiva 89/665/CEE, nell’art. 1, c.p.a. e nella direttiva 66/2007/CE.