“I principi generali inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2023 n. 10718; cfr. altresì, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6 febbraio 2024 n. 2234).
“(…) la riattivazione del soccorso istruttorio (…) rappresenta una diretta applicazione del principio del risultato sostanziale, alla cui attuazione è funzionale la libera concorrenza tra le imprese, che, nell’attuale contesto normativo, rappresenta un super principio in quanto criterio interpretativo e applicativo di tutte le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici: proprio per tale funzione teleologica, esso ricopre valenza precettiva e non meramente programmatica”.
TAR Veneto, sez. I, 11 settembre 2024, n. 2142
Indice
Il caso di specie
La controversia trae origine da una procedura ristretta telematica sopra soglia comunitaria, indetta – ai sensi dell’art. 72 del d.lgs. n. 36/2023 (d’ora in avanti anche Codice dei contratti pubblici o c.c.p.) – per l’acquisto dei servizi di conduzione e manutenzione del sistema di comunicazione radio regionale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità – prezzo, ex art. 108 co.1 c.c.p.
In data 21 marzo 2024, la s.a. ha provveduto a modificare il disciplinare di prequalifica in seguito ad apposita istanza di un concorrente, e di conseguenza ha rettificato la documentazione di gara nel senso di consentire la partecipazione alla procedura de qua anche agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri diversi dall’Italia, sia nella qualità di concorrenti che di imprese ausiliarie, mantenendo al contempo fermo il termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
In data 26 marzo 2024, lo stesso operatore economico ha richiesto una proroga del termine finale di presentazione delle offerte che tuttavia la s.a. ha ritenuto di non concedere.
Entro il termine di scadenza originariamente fissato, dunque, l’operatore economico ha presentato la propria domanda di partecipazione, ricorrendo a tre contratti di avvalimento per soddisfare i requisiti di capacità economiche e finanziaria e di capacità tecnica e professionale, richiesti dalla lex specialis.
In occasione della seduta svoltasi in data 10 aprile 2024, il Responsabile Unico del Progetto (R.U.P.) ha rilevato che il concorrente in questione non aveva prodotto, in relazione a due dei contratti di avvalimento presentati, la procura conferita – da ciascuna delle società ausiliarie spagnole – a favore del soggetto che aveva sottoscritto digitalmente i predetti contratti, in qualità di procuratore di entrambe le imprese.
Di conseguenza, la stazione appaltante, su indicazione del R.U.P., ha attivato il soccorso istruttorio ex art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, al fine di consentire la produzione, entro 10 giorni, della documentazione mancante.
L’operatore economico ha quindi trasmesso alla s.a. copia conforme all’originale delle procure, munite di traduzioni giurate, in quanto trattavasi appunto di società di diritto spagnolo.
Esaminata la documentazione integrativa, il R.U.P. ha ritenuto che i contratti di avvalimento fossero inefficaci poiché sottoscritti da un soggetto privo dei poteri di rappresentanza.
Invero, secondo il R.U.P, come si evince dalla lettura delle procure prodotte in gara dalla concorrente, era necessaria la sottoscrizione congiunta di tutti i procuratori indicati (per la prima impresa pari a sei e per la seconda pari a cinque) al fine di poter spendere la volontà negoziale delle imprese.
In data 17 maggio 2024, la stazione appaltante ha così disposto l’esclusione del concorrente dalla procedura selettiva.
Ricevuta comunicazione della propria esclusione, l’impresa ha formulato nei confronti dell’amministrazione apposita istanza di annullamento in autotutela del suddetto provvedimento, alla luce di plurimi motivi di illegittimità.
Non avendo ottenuto riscontro, la concorrente decideva di adire il giudice amministrativo, articolando una serie di censure.
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente sosteneva che, nonostante le significative modifiche apportate al disciplinare di prequalifica, la stazione appaltante non avrebbe prorogato il termine per la presentazione delle istanze di partecipazione, in violazione dell’art. 92 co. 2 lett. b) c.c.p. Il ridotto tempo, messo a disposizione dell’operatore economico per la preparazione dell’istanza e della documentazione a corredo – sensibilmente inferiore rispetto a quello riconosciuto agli altri partecipanti – avrebbe sfavorito e discriminato la società, creando una condizione di altissima probabilità di andare colpevolmente incontro a errori nella documentazione predisposta (come purtroppo accaduto nella specie).
Con un secondo motivo di gravame, parte ricorrente rilevava come, a fronte della non perfetta coerenza dei documenti presentati in sede di soccorso istruttorio, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti alla concorrente, permettendole di fornire delucidazioni sulla documentazione prodotta in gara.
Infine, sotto un ulteriore e distinto profilo, la ricorrente ha sostenuto che i contratti di avvalimento, seppur firmati in assenza od oltre il limite dei poteri conferiti al procuratore, non sarebbero stati comunque inesistenti o invalidi bensì inefficaci, in quanto stipulati da un falsus procurator; con la conseguenza che ne sarebbe stata possibile la ratifica con effetti retroattivi da parte dell’interessato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1399 c.c.
Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, resistendo al ricorso.
La resistente, oltre a sostenere l’infondatezza di tutte le doglianze avanzate dalla ricorrente, rilevava l’irricevibilità e inammissibilità del primo motivo di ricorso.
Al riguardo, la censura della ricorrente mirerebbe a censurare l’introduzione di una clausola di fatto escludente, la quale, sarebbe soggetta, per consolidata giurisprudenza, ad immediata impugnazione. Il che non sarebbe avvenuto nel caso di specie, posto che la mancata concessione della proroga del termine sarebbe stata contestata solo in sede di impugnazione degli atti successivi. Inoltre, la mancata proroga non avrebbe penalizzato la società ricorrente in sede di prequalifica, dal momento che la stessa avrebbe in ogni caso presentato la domanda di partecipazione nel termine stabilito, risultando poi destinataria del soccorso istruttorio.
La decisione del TAR
All’esito del ricorso, il T.a.r. ha giudicato fondate le pretese della ricorrente.
In via preliminare, il Tribunale ha rilevato che la prima censura più che volta a contestare la mancata concessione della proroga del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, riguardava la motivazione addotta dalla stazione appaltante ai fini dell’estromissione del concorrente dalla preselezione; esclusione che sarebbe avvenuta in forza di una lettura formalistica di una traduzione giurata preparata in tempi ristretti.
Nel merito, secondo il g.a., il testo della traduzione giurata delle due procure avrebbe lasciato profonde incertezze in ordine all’esercizio dei poteri rappresentativi in materia di gare pubbliche, conducendo ad esiti interpretativi irragionevoli sotto un punto di vista logico ancora prima che giuridico.
Invero, con riguardo agli impegni di spesa inferiori a 6.000.000 di euro il testo tradotto prevedeva che i procuratori dovessero intervenire “in maniera congiunta e solidale”.
Orbene, i due modi di esercizio del potere, seppur affiancati in modo da formare un’unica espressione linguistica, in forma di endiadi, rimanderebbero a concetti giuridici dal contenuto eterogeneo.
Il termine “congiunta” si riferirebbe all’esecuzione dell’obbligazione in forma congiunta da parte di tutti i debitori, mentre il termine “solidale” all’esecuzione rimessa per la totalità in capo a uno solo di essi (cfr. art. 1292 c.c.). Con la conseguenza – prosegue il Tribunale – che, mentre la modalità congiunta richiederebbe la firma di tutti i procuratori, la modalità solidale riterrebbe sufficiente la spendita del potere di rappresentanza da parte di un unico procuratore.
Alla luce di tali considerazioni, il g.a. ha ritenuto che il provvedimento di esclusione del ricorrente dalla procedura avrebbe valorizzato soltanto la prima modalità di intervento dei procuratori espressa con la formula “in maniera congiunta”, poggiandosi su un’interpretazione letterale della procura già di per sé di formulazione ambigua.
In tale evenienza, l’interpretazione letterale deve essere opportunamente integrata con gli altri criteri esegetici previsti dall’ordinamento (artt. 1362 e ss. del c.c.) tra cui spicca il generale canone della buona fede c.d. “oggettiva”, di cui all’articolo 1366 del c.c. che privilegia una lettura ragionevole del regolamento negoziale, sulla quale ciascuna parte poteva legittimamente fare affidamento.
Nel caso che ci occupa, secondo il T.a.r., sarebbe maggiormente rispondente ai principi di logicità e ragionevolezza ritenere che la locuzione spagnola “de forma solidaria” vada tradotta “in maniera anche disgiunta tra loro”.
Alla luce dell’oscurità del testo della traduzione giurata prodotta in gara dalla concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto riattivare il soccorso istruttorio al fine di chiedere all’operatore economico ulteriori precisazioni o chiarimenti. Ciò avrebbe permesso di chiarificare, senza un aggravio dei tempi del procedimento, il significato della formula atecnica, mediante il deposito di una diversa traduzione giurata più fedele al testo originario delle due procure.
A riguardo, il T.a.r., richiamando giurisprudenza consolidata, ha ribadito che “i principi generali (…) inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2023 n. 10718; T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, 6 febbraio 2024 n. 2234).
Del resto, la riattivazione del soccorso istruttorio rappresenterebbe diretta applicazione del principio del risultato sostanziale che – nell’attuale contesto normativo – rappresenta un super principio che si atteggia quale criterio interpretativo e applicativo di tutte le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 1, co. 4 del d.lgs. n. 36/2023).
Ne deriva che, nell’ipotesi in esame, il miglior risultato possibile in vista dell’affidamento del contratto sarebbe conseguibile “consentendo a OMISSIS di chiarire i dubbi in ordine alla documentazione integrativa dalla stessa depositata nel soccorso istruttorio, concernenti una questione (ossia i limiti del potere di rappresentanza del firmatario dei contratti di avvalimento) facilmente verificabile dalla stazione appaltante mediante la richiesta di precisazioni sull’esatta portata delle procure rilasciate dalle società ausiliarie”.
In definitiva, il Collegio ha annullato il provvedimento di esclusione dell’operatore economico ricorrente, con dovere dell’amministrazione di riammettere la stessa società alla gara previo, ove ancora necessario, completamento della procedura di soccorso istruttorio, in modo idoneo a consentire la piena dimostrazione dell’efficacia dei contratti di avvalimento.
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Docenti: Mauro Mammana
Brevi profili ricostruttivi
La sentenza è di notevole interesse in quanto ribadisce l’importanza di garantire la massima partecipazione dei concorrenti alle procedure di gara, evitando esclusioni non necessarie, nel pieno rispetto dei principi di buona fede e “favor partecipationis”.
La pronuncia in esame, infatti, non solo ha chiarito le modalità con cui il soccorso istruttorio debba essere attivato, ma ha anche rafforzato il c.d. “principio del risultato”, ex art. 1 del c.c.p.
Sotto il primo profilo, il T.a.r., nella sentenza, ha evidenziato la necessità di un approccio più flessibile e aperto nella gestione delle gare pubbliche.
Come ribadito dal Tribunale, infatti, “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale, ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alla procedura di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).
In questo senso, il g.a. definisce come necessaria la riattivazione del soccorso istruttorio, consentendo alla s.a. di reiterare la richiesta di chiarimenti, a fronte di precisazioni non adeguate né esaustive.
Ragionando diversamente, si darebbe per scontato che l’istituto si applichi “one shot” di modo che qualsiasi risposta non soddisfacente alla richiesta della stazione appaltante determini hic et nunc l’esclusione del concorrente.
Del resto, tale approdo esegetico non sarebbe confortato dal dato normativo che si limita a sancire la sanzione dell’esclusione nei confronti dell’operatore che non adempie alle richieste della s.a. nel termine dalla stessa stabilito (che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni).
La ratio è ravvisabile nell’esigenza di evitare che il soccorso istruttorio – previsto in favore della massima partecipazione – si traduca in un meccanismo inutilmente dilatorio della procedura di gara, a fronte del palese disinteresse di chi è tenuto ad attivarsi.
Ciò non significa tuttavia – come correttamente confermato dal T.a.r. nel caso che ci occupa – che non sia ammesso un “secondo round”, laddove vi sia stato un adempimento del concorrente (come nel caso di specie), ma tale adempimento non sia stato soddisfacente.
Del resto, è pacifico che la stazione appaltante possa disporre un supplemento di soccorso chiedendo chiarimenti al concorrente (sul punto, l’ANAC nel Bando tipo n. 1/2023, pag. 28, invita espressamente la stazione appaltante a richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti nell’ipotesi in cui il concorrente produca, in sede di soccorso istruttorio, dichiarazioni o documenti non perfettamente esaustivi o soddisfacenti).
Altro aspetto degno di attenzione riguarda l’enfasi posta sul principio del risultato sostanziale, di cui il soccorso istruttorio costituirebbe diretta applicazione.
In un’ottica sostanzialistica, questo principio è polivalente.
Se per un verso, infatti, amplia la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, per altro verso, delimita – con maggior forza rispetto al passato – il perimetro dei poteri valutativi sottoposti al vaglio dell’autorità giurisdizionale, garantendo che formalismi inutili non compromettano la selezione del miglior offerente.
In altre parole, le gare d’appalto devono essere gestite in modo da garantire il massimo beneficio possibile per la pubblica amministrazione, consentendo a tutti i concorrenti idonei di partecipare, senza penalizzazioni formali eccessive.
In tale ottica, l’istituto del soccorso istruttorio può senza dubbio contribuire a raggiungere il miglior risultato (nella specie rappresentato dalla selezione del miglior offerente), attraverso un proficuo dialogo tra amministrazione e operatori economici.
Brevi considerazioni conclusive
La sentenza afferma l’importanza del soccorso istruttorio come uno strumento proattivo che le amministrazioni possono e devono utilizzare per garantire la selezione del miglior offerente, nel rispetto del principio del risultato ex art. 1 c.c.p.
Il cavilloso formalismo procedurale deve lasciare il passo a un modus operandi di “sostanzialista” che non miri alla ricerca dell’errore, ma al contrario si incentri sull’affidamento e sull’esecuzione della commessa con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.
A rigor di logica, infatti, l’esclusione di un concorrente per vizi sanabili priverebbe la gara di una proposta potenzialmente utile, andando contro i fondamentali principi di economicità, efficacia ed efficienza che permeano l’agere publico.
Più correttamente, l’esclusione deve comminarsi come misura di “extrema ratio”; ovverosia al termine di un iter che vede la s.a. mettere il concorrente nella condizione di rettificare l’errore materiale in cui è potenzialmente incorso al momento dellapresentazione della domanda, reiterando peraltro la propria richiesta di chiarimenti, nell’ipotesi in cui permangano margini di ambiguità.
L’ottica del principio del risultato richiede dunque un cambiamento di paradigma nell’uso dell’istituto del soccorso istruttorio, che non deve essere visto come una mera sanatoria, bensì come strumento per garantire che la gara si concluda con il miglior esito possibile per l’amministrazione. In questo senso, diventa un elemento chiave per evitare che formalismi e rigidità procedurali penalizzino i partecipanti, privando l’amministrazione di proposte potenzialmente vantaggiose.
L’istituto de quo permette anche di ridurre il contenzioso amministrativo, poiché offre una soluzione preventiva a problemi che altrimenti potrebbero generare ricorsi e paralisi delle procedure, spingendo le amministrazioni verso un uso più consapevole dell’istituto in parola.
In un contesto normativo che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, promuove la semplificazione e l’efficienza, l’uso del soccorso istruttorio, interpretato alla luce del principio del risultato, si inserisce quindi come una pratica virtuosa per migliorare la gestione delle gare, a beneficio della pubblica amministrazione e della collettività.
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