Cause di esclusione non automatica – art. 80, comma 5, lett. m), d. lgs. n. 50/2016 – unico centro decisionale – alterazione della concorrenza – art. 2359 c.c. – indizi plurimi precisi e concordanti – art. 95 d. lgs. n. 36/2023
Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165
La giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’amministrazione valutare in concreto.
Ne consegue che, ai fini dell’esclusione, è sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale.
La citata giurisprudenza ha delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
Applicando i predetti principi al caso di specie il Collegio ritiene, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, che il percorso istruttorio svolto dalla stazione appaltante per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale non costituisce un’adeguata prova circa il fatto che la relazione di natura sostanziale tra i cinque operatori determini l’imputabilità delle loro offerte ad un unico centro decisionale.
Indice
Il caso di specie
La decisione del Consiglio di Stato in esame analizza – sulla scia della lettura interpretativa avallata dalla prevalente giurisprudenza amministrativa in ordine all’art. 80, comma 5, lett. m) d. lgs. n. 50/2016 (ratione temporis applicabile) – la fattispecie di imputazione delle offerte degli operatori economici ad un unico centro decisionale, costituente causa di esclusione “non automatica” dalla gara.
Il Collegio, dopo aver chiarito – ai fini della legittimità dell’atto di annullamento d’ufficio – la necessità di un’effettiva interlocuzione tra stazione appaltante e soggetti destinatari dell’attività provvedimentale, ribadisce la necessità del rispetto di uno specifico percorso istruttorio ai fini della legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara.
I chiarimenti dei giudici di palazzo Spada assumono una certa attualità soprattutto alla luce della recente entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (i.e. d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ), che disciplina (ora) la suddetta causa di esclusione all’articolo 95, comma 1, lett. b) .
Da qui la rilevanza della decisione in esame, che, pur se formalmente riferita a una fattispecie disciplinata dal previgente testo normativo, presenta importanti indicazioni procedurali che la stazione appaltante è tenuta a seguire in sede di esclusione.
Di seguito, si rappresentano i fatti rilevati ai fini della pronuncia in commento.
Un raggruppamento temporaneo di imprese (d’ora in avanti anche ATI o RTI) partecipava alla procedura per l’affidamento del servizio, suddiviso in 17 lotti, avente ad oggetto attività di manutenzione di pronto intervento, migliorie programmate ed urgenti su reti idriche e fognarie gestite da Acquedotto Lucano s.p.a.
In data 26 aprile 2023, la Commissione aggiudicava in via provvisoria all’ATI i lotti nn. 1, 2 e 15 e, all’esito della verifica dell’anomalia, con determina dirigenziale 21 giugno 2023, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva .
Tuttavia, con determina dirigenziale del 4 luglio 2023, la stazione appaltante procedeva all’annullamento in autotutela della determina di aggiudicazione, in considerazione della necessità di verificare l’esistenza di una situazione di controllo tra i partecipanti di cui all’art. 2359 c.c. o di una qualsiasi relazione, anche di fatto, che avesse potuto configurare una situazione di imputabilità̀ delle offerte ad un unico centro decisionale: circostanza, quest’ultima, idonea a determinare l’esclusione dalla gara in virtù dell’art. 80, comma 5, lett. m), d. lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis.
Con ricorso depositato in data 4 agosto 2023, l’ATI impugnava il provvedimento di annullamento d’ufficio dinnanzi al g.a., deducendone l’illegittimità̀ per violazione dell’art. 21 nonies dellal. n. 241/1990 sotto il profilo dell’omesso esame degli interessi in gioco, del difetto di proporzionalità̀ e di quello di istruttoria (in quanto la stazione appaltante avrebbe annullato l’aggiudicazione in autotutela prima di accertarne i vizi di legittimità̀) nonché́ per violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, non essedoci stata comunicazione di avvio del procedimento per l’annullamento della determina di aggiudicazione
Nelle more del giudizio, la s.a., con determina dirigenziale del 31 agosto 2023, procedeva ad annullare l’atto di aggiudicazione e per gli effetti dichiarava l’esclusione dell’ATI dal lotto n. 15.
La suddetta determinazione veniva adottata sulla base delle risultanze dei lavori della Commissione in ordine alla sussistenza di una relazione di fatto comportante l’imputabilità̀ delle offerte ad un unico centro decisionale; tale causa di esclusione sarebbe stata facilmente desumibile dalla circostanza per cui cinque operatori economici (tra cui l’ATI ricorrente) si sarebbero avvalse della medesima società̀ per la redazione delle offerte.
Tale società avrebbe a sua volta utilizzato il medesimo gruppo di lavoro per la consulenza ai concorrenti alla procedura, il che avrebbe trovato altresì una indiretta conferma dalla lettura dei frontespizi delle offerte tecniche presentate, che constavano di un identico codice elaborato per tutte le offerte.
Per l’effetto, la stazione appaltante, in forza dell’esistente vincolo di aggiudicazione, procedeva alla riformulazione delle precedenti aggiudicazioni dei lotti.
La determina di esclusione veniva, dunque, impugnata dalla ricorrente con ricorso per motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 43 del c.p.a., volti a dedurre l’invalidità derivata del provvedimento per effetto dell’illegittimità̀ della determina di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, gravata con il ricorso introduttivo.
In particolare, secondo la ricorrente, non sarebbero stati presenti gli elementi per affermare la relazione di fatto costituente il presunto centro unico decisionale, la cui dimostrazione sarebbe stata basata sulla mera circostanza dell’identità del consulente incaricato della redazione delle offerte (comune a quattro dei cinque operatori collegati).
La decisione di primo grado
All’esito del giudizio di primo grado, il T.a.r. giudicava infondate le pretese della ricorrente.
Con riferimento al ricorso principale, i giudici amministrativi consideravano legittimo l’intervenuto atto di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, in quanto quest’ultima risultava effettivamente viziata dall’omissione (o, comunque, dall’erroneità) delle doverose verifiche connesse al rispetto del vincolante precetto contenuto nella lex specialis.
Sotto un distinto profilo, non veniva accolto il motivo di gravame incentrato sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento, atteso che la determinazione in autotutela risultava preceduta dalla comunicazione di un atto che, pur non espressamente orientato all’annullamento, avrebbe, nella sostanza, comunque consentito alla ricorrente di interloquire con l’Amministrazione in merito al profilo di illegittimità denunciato, con conseguente realizzazione della ratio sottesa alla previsione di cui all’art. 7 della l. n. 241/1990.
Ai fini che qui interessano, il Collegio riteneva, poi, infondato l’atto di motivi aggiunti volto a contestare il provvedimento di esclusione.
Secondo il giudice, l’accertamento di unicità̀ del centro decisionale non sarebbe stato affidato unicamente al dato dell’identità̀ del consulente incaricato della redazione delle offerte (comune a quattro dei cinque operatori collegati), bensì ad ulteriori circostanze (sostanziali e convergenti) atte a dimostrare che dette offerte esponevano il medesimo “codice elaborato” e presentavano elementi di significativa sovrapponibilità redazionale.
Tali indici di collegamento venivano dunque considerati non realmente controversi e, complessivamente intesi, dotati quei caratteri di gravità, precisione e concordanza – oltreché́ di credibilità̀ logica – idonei a legittimare l’esclusione (c.d. “facoltativa”) dell’operatore economico dalla gara.
La sentenza del Consiglio di Stato
I giudici del Consiglio di Stato hanno accolto le censure mosse dall’appellante.
La sentenza – dopo aver evidenziato l’imprescindibilità di un’effettiva “interlocuzione” con le parti coinvolte sull’esistenza di eventuali omissioni o irregolarità nella presentazione delle offerte – passa a indagare le ragioni che fanno propendere per l’assenza di unicità di centro decisionale e, dunque, dell’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara.
La sentenza ripercorre, dunque, i recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa che, ai fini dell’accertamento dell’unicità del centro decisionale, ha individuato una serie di indici che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono rivestire le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza (di recente si veda T.a.r. Campania, Napoli, sez. III, 15 aprile 2024, n. 2504).
Invero, secondo il Collegio “se, da un lato, l’amministrazione è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara” (Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2021, n. 3255).
Viene dunque precisato che, ai fini dell’esclusione dell’operatore, è sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale.
Infine, la sentenza delinea il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per verifica della esistenza di un unico centro decisionale e che si articola nelle seguenti fasi : “a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale daeffettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69 ; Id., 10 gennaio 2017, n. 39 ).
Sulla base di tali rilievi, il Consiglio di Stato ritiene – a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado – che il percorso istruttorio svolto dalla stazione appaltante non costituisse adeguata prova circa il fatto che la relazione sussistente tra i cinque operatori determinasse l’imputabilità̀ di queste ultime ad un unico centro decisionale.
A supporto di tale conclusione, il Collegio ha formulato le seguenti osservazioni.
In primo luogo, la contestata identità del Codice riportato sul frontespizio delle offerte non rappresenta un elemento ulteriore rispetto a quello costituito dall’identità̀ della società̀ di ingegneria di cui gli operatori si sono espressamente avvalsi per la redazione delle offerte.
In secondo luogo, il giudice ha rilevato come la relazione istruttoria del RUP si limitasse ad affermare le identiche modalità̀ formali di presentazione delle offerte dei quattro operatori che si sono avvalsi della medesima società̀ di ingegneria, senza nulla aggiungere in merito all’aspetto contenutistico delle offerte.
Brevi profili ricostruttivi
Nell’impianto del previgente testo normativo , l’articolo 80, comma 5, lett. m) d. lgs. n. 50/2016 disponeva la facoltà per la stazione appaltante di disporre l’esclusione dalla gara quando l’operatore economico si fosse trovato, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comportava che le offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale.
La giurisprudenza ha interpretato la previsione summenzionata in maniera “elastica”, estendendo l’applicazione del dettato normativo ben oltre le mere ipotesi di controllo societario previste dall’articolo 2359 del codice civile: ha cioè affermato che ciò che risulta necessario provare è la notevole influenza esercitata da una società sull’altra (al di là del dato formale del controllo ex art. 2359 c.c.), così da ottenere quell’elevata valenza probabilistica idonea a dimostrare la riconducibilità delle offerte delle due società a un unico centro decisionale (Cons. Stato , sez. V , 12 gennaio 2021 , n. 393; Id, sez. III , 7 giugno 2022 , n. 4625).
Questa interpretazione ha così permesso di definire una fattispecie di collegamento sostanziale più ampia, finalizzata a prevenire il rischio di eludere i principi di parità di trattamento, segretezza delle offerte e trasparenza del confronto competitivo.
In questo modo, si è cioè voluto evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle procedure di appalto potesse essere compromessa dalla presentazione di offerte che, benché formalmente indipendenti, fossero in realtà riconducibili ad un unico centro di interesse.
Si è affermato, dunque, che la valutazione operata dalla stazione appaltante postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche che l’alterazione del confronto concorrenziale si realizzi effettivamente. Ciò sulla base della considerazione che quella delineata dal legislatore è una fattispecie di pericolo, di talché deve essere provata l’unicità del centro decisionale e non la concreta idoneità ad alterare il gioco della concorrenza.
Di conseguenza, tra gli indici rivelatori di un collegamento sostanziale tra imprese, l’articolo 2359 c.c. fornisce soltanto una presunzione iuris tantum, mentre l’accertamento sul collegamento sostanziale deve invece essere inferita dalla presenza di elementi multipli, precisi e concordanti che supportino l’esistenza effettiva di un collegamento distorsivo delle regole di gara.
Ancora, a titolo esemplificativo – col dichiarato fine di limitare (o, quanto meno, perimetrare) il margine di discrezionalità attribuito alla stazione appaltante in tale valutazione – la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che tali elementi possono essere ricavati da legami personali tra gli organi delle imprese, dalla contiguità delle sedi, dalla presentazione di offerte identiche o redatte in modo simile, dalle strette correlazioni temporali e geografiche nelle modalità di presentazione dei plichi, ecc (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2022, n. 5438).
Infine, i giudici di Palazzo Spada hanno altresì evidenziato – come chiarisce la sentenza in esame – che la legittimità del provvedimento di esclusione dipende dal rispetto di uno specifico percorso istruttorio, scandito da passaggi ben definiti.
Nella specie, inizialmente, si deve valutare la presenza di un controllo sostanziale, ai sensi dell’articolo 2359 del c.c.
Se tale controllo non è evidente, si deve indagare sull’esistenza di una connessione (anche de facto) tra le imprese, che potrebbe condurre a ritenere che ci sia stato un reciproco condizionamento tra queste.
Qualora tale connessione venga confermata, l’indagine dell’amministrazione deve ricavarsi da elementi di tipo soggettivo (ricavabili dagli assetti societari) o di tipo oggettivo (mediante un attento esame del contenuto delle offerte), dai quali emerga l’effettiva esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2023, n. 7669).
In tal modo, dunque, laddove l’amministrazione non dovesse rispettare tale percorso istruttorio , le sue determinazioni risulteranno più facilmente sindacabili dal g.a.., sotto i profili della manifesta illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. (in questo senso T.a.r., Lazio, Roma , sez. III , 22 aprile 2021 , n. 4737).
Brevi considerazioni finali
Dalla sentenza, al di là dei profili specifici sopra indicati, affiorano – se si guarda con attenzione – considerazioni di ordine più generale.
Ciò che emerge è la presenza di vincoli alla discrezionalità della stazione appaltante (i.e. la necessità della sussistenza di indizi plurimi, precisi e concordanti e il rispetto di uno specifico percorso istruttorio) nel procedimento di esclusione dell’operatore per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale, ai sensi del previgente art. 80, comma 5, lett. m) d. lgs. n. 50/2016 (ora articolo 95, co. 1, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023).
Tale orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia è stato recepito espressamente nel nuovo Codice.
Il nuovo art. 95 del d. lgs. n. 36/2023 stabilisce che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico “qualora accerti sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”.
Tale nuova formulazione si pone anche maggiormente in linea con l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE che condiziona l’esclusione alla presenza di “indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza”.
Così come avvenuto con l’opera di tipizzazione dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, anche in tale ipotesi sembra dunque intravedersi la previsione di appositi limiti (sostanziali e procedurali) a presidio del corretto esercizio della discrezionalità della stazione appaltante , con il conseguente ampliamento del sindacato giurisdizionale sulla valutazione compiuta falla s.a. in sede di esclusione.
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