Sulla ammissibilità di una modifica in riduzione del rti in caso di perdita dei requisiti morali di cui all’art. 80 da parte di una mandante nel corso della gara

In caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscano un componente del raggruppamento temporaneo di imprese concorrente e che ne determinino la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale, è ammessa la possibilità di operare una rimodulazione del raggruppamento medesimo non solo in fase di esecuzione dell’appalto ma anche nel corso della gara

Commento a TAR Toscana – Firenze, Sentenza 10 febbraio 2021, n. 217

La questione affrontata dal TAR Toscana

Con la pronuncia in rassegna, il TAR Toscana affronta la questione della possibilità per il concorrente plurisoggettivo di disporre modificazioni in riduzione della propria composizione, mediante la fuoriuscita dell’impresa mandante che, nel corso della gara, abbia perso uno dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016.

Nel caso di specie, il raggruppamento concorrente risultato primo graduato è stato escluso prima della formale aggiudicazione dell’appalto in suo favore a seguito della riscontrata sussistenza in capo ad una delle mandanti delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del d.lgs 50/2016, per essere stata la medesima destinataria in altre gare, di diversi provvedimenti di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione.

Né la Stazione appaltante ha ritenuto sufficiente, al fine di non comminare la suddetta esclusione, la circostanza che la mandante aveva previamente manifestato la propria volontà di recedere dalla compagine associativa e che la mandataria aveva al contempo prospettato la possibile rimodulazione in riduzione del raggruppamento, in quanto sarebbero mancati i presupposti per l’applicazione dell’art. 48, commi 19 e 19 ter del d.lgs 50/2016, essendo tale modifica soggettiva finalizzata ad eludere, ad avviso del RUP, la mancanza di un requisito di gara.

Avverso tale provvedimento ha avanzato impugnazione dinanzi al TAR Toscana il raggruppamento escluso deducendo che l’esclusione disposta in suo danno era avvenuta in violazione dell’art. 48, co. 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50/16, non essendogli stato consentito di rimanere in gara, previa estromissione della sola mandante, che del resto aveva già in precedenza manifestato la volontà di fuoriuscire dal raggruppamento.

La Stazione appaltante e il concorrente successivamente dichiarato aggiudicatario dell’appalto in luogo del raggruppamento escluso si sono costituiti in giudizio eccependo che la possibilità di rimodulare l’assetto del raggruppamento ai sensi delle norme citate, in caso di perdita dei requisiti morali di cui all’art. 80 da parte di una mandante, si applica esclusivamente all’ipotesi della sopravvenuta perdita dei requisiti in corso di esecuzione del contratto e non alla diversa ipotesi – che ricorre nella fattispecie – della perdita dei requisiti nel corso della procedura di gara.

La questione controversa attiene quindi all’interpretazione dell’art. 48, commi 18 e 19 ter del d.lgs 50 del 2016 (tale ultima disposizione prevede che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”).

Sotto il profilo strettamente letterale, mentre le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, sono espressamente consentite anche in corso di gara (per effetto del combinato disposto dei succitati commi)  la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016 appare invece limitata alla sola fase di esecuzione dell’appalto (in tal senso depone nella specie l’inciso aggiunto al comma 18 dall’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017 secondo cui è ammessa una rimodulazione del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di cui al citato art. 80 in capo alla mandante “… in corso di esecuzione”).

I precedenti del Consiglio di Stato

Con una recente sentenza del 28 gennaio 2021, il Consiglio di Stato si è pronunciato in termini restrittivi sul tema della modifica in riduzione del raggruppamento temporaneo di imprese operata attraverso il recesso di una mandante e, nella specie, sulla portata applicativa del citato comma 19 ter dell’art. 48 del d.lgs 50 del 2016 rilevando che tale disposizione “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18” (Cons. Stato, 28 gennaio 2021, n. 833).

In senso contrario, invece, un’altra pronuncia del Consiglio di Stato aveva in precedenza ammesso che: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato” (Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245).

La decisione del TAR Toscana

Il TAR Toscana, con la sentenza in esame, afferma di non aderire al recente orientamento restrittivo del Consiglio di Stato di cui sé è fatto cenno, ritenendo che appare più aderente al testo delle norme in questione l’interpretazione secondo cui tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talchè l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.

Alla medesima conclusione il TAR perviene anche valorizzando la ratio legis delle suddette disposizioni che sarebbe per l’appunto quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente.

L’obiettivo del legislatore sarebbe stato quindi quello di “garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione”.

In conclusione, ad avviso del TAR Toscana, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs 50 del 2016, appare più logico ritenere che sia ammessa la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscano uno dei componenti e che ne determinino la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale, non solo nella fase di esecuzione ma anche nella fase di gara.

Nel caso di specie, pertanto, la rimodulazione della composizione del raggruppamento ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale.