Sugli effetti dell’omessa dichiarazione di una sanzione interdittiva ANAC irrogata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta e la cui efficacia sia venuta meno prima dell’aggiudicazione

Commento al TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.2.2019, n. 598

E sulla rilevanza bilaterale del principio di buona fede nelle gare pubbliche

La sentenza in commento (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4.2.2019, n. 598) amplia il numero, piuttosto cospicuo, delle pronunce giurisprudenziali (tra cui si annoverano due precedenti dello stesso TAR partenopeo: nn. 4676 e 4677 del 13.07.2018) che negli ultimi mesi si sono occupate della natura e della portata applicativa delle cause di esclusione (e dei correlati obblighi dichiarativi) prescritte dall’art.80, comma 5 lett. c), del d.lgs. n. 50/2018 (disposizione che ha costituito peraltro oggetto di una recente significativa modifica da parte dell’art. 5, comma 1, d.l. 14.12.2018, n. 135 – c.d. decreto semplificazioni – convertito, con modificazioni, dalla l. 11.2.2019, n. 12, che ha sostituito l’originaria lettera c) con le attuali lettere c), c-bis) e c-ter).

Essa si caratterizza per la peculiarità della fattispecie esaminata, su cui il TAR si è, comunque, espresso facendo applicazione di principi che possono considerarsi ormai consolidati nella giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema.

In particolare, costituiva oggetto di contestazione da parte dell’operatore economico, secondo classificato, l’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore di altro concorrente, per aver quest’ultimo omesso di dichiarare alla stazione appaltante di essere stato destinatario di una sanzione irrogata dall’ANAC, pari a due mesi di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, comminata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (e dopo la fase di ammissione) ed esauritasi prima dell’aggiudicazione.

Il ricorrente censurava l’illegittimità del provvedimento finale della gara, opponendo (tra gli altri motivi) la violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c) e f), e comma 6, d.lgs. n. 50/2016, mentre ad avviso dell’Amministrazione resistente e del controinteressato:

– non sarebbe emerso nessun obbligo dichiarativo in capo all’aggiudicatario in quanto tali obblighi di dichiarazione cesserebbero all’atto della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e, nel caso di specie, la sanzione interdittiva sarebbe intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte;

– inoltre, l’omessa comunicazione della sanzione ANAC non avrebbe avuto alcuna incidenza sull’aggiudicazione, intervenuta solo dopo che l’efficacia della sanzione era venuta meno.

Il Collegio ha giudicato il ricorso fondato e disconosciuto la bontà della ricostruzione offerta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata in quanto <<da un lato, eccessivamente formalistica e, dall’altro, non in linea con le ragioni ispiratrici dell’art. 80 d.lgs.50/2016 e dei connessi obblighi dichiarativi>>.

Nello specifico il TAR ha ricordato che quest’ultima norma prevede cause di esclusione dalla gara, obbligatorie o facoltative, fondate sul presupposto che l’operatore economico non dichiari, o dichiari falsamente, alcune condizioni o presupposti specificamente indicati ai commi 1, 2, 4 e 5 e che la previsione delle cause di esclusione per mancata dichiarazione (o falsa dichiarazione) presuppone, quindi, l’emersione, in capo all’operatore economico, di determinati obblighi dichiarativi, il cui contenuto <<si definisce e si modella>> alla luce proprio delle citate cause di esclusione.

Tali obblighi dichiarativi costituiscono applicazione dei principi di buona fede e correttezza la cui latitudine applicativa nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la loro rilevanza bilaterale: operano nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Ne consegue che <<così come la stazione appaltante deve comportarsi secondo buona fede in tutte le fasi della procedura di gara, così devono fare anche i partecipanti alle gare pubbliche che devono fornire all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinché questa possa scegliere nel modo più consapevole possibile l’impresa più affidabile>>.

Alla luce di tali rilievi, tenuto conto che l’aggiudicatario aveva omesso di informare la stazione appaltante in merito alla sopravvenienza di una misura limitativa dell’ANAC che aveva comportato l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche (con <<effetto dirompente “sulla capacità settoriale di agire dell’impresa, perché comunque presunta sospettabile di inaffidabilità morale in tema di gare pubbliche”: Cons. St., 23 luglio 2018 n.4427) in palese violazione del principio di buona fede e considerato il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f), (<<le stazioni appaltanti escludono un operatore economico che sia stato soggetto … ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, …>>) e dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 (<<le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5>>), il TAR ha accolto il ricorso, affermando che <<l’omessa dichiarazione del consorzio controinteressato avrebbe dovuto comportare l’esclusione dello stesso dalla gara>> a nulla rilevando la circostanza che fossero scaduti i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Ed invero -soggiunge il TAR- qualora si ritenesse che l’obbligo dichiarativo opererebbe solo entro la scadenza dei termini per la presentazione della domanda, si limiterebbe ingiustamente l’operatività del principio di buona fede, legittimando condotte anche opportunistiche che, comunque, potrebbero condurre la stazione appaltante a scegliere un operatore economico non pienamente affidabile.

Ininfluente sarebbe, peraltro, la circostanza che l’efficacia interdittiva della sanzione ANAC fosse cessata prima dell’aggiudicazione in quanto tale sanzione ha comunque comportato, sia pur temporaneamente, la perdita dei requisiti di partecipazione, così configurandosi una violazione del principio, secondo cui i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione lungo tutto l’arco della procedura di gara, fino all’aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto, nonché durante la sua esecuzione, senza soluzione di continuità (cfr., Cons. St., Adunanza Plenaria n. 8/2015; v. anche Cons. St., Sez. VI, 25.9.2017, n. 4470).