Subappalto: operatore economico indicato in più terne di subappaltatori di concorrenti diversi

Il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di un servizio/fornitura/lavoro che ha ricevuto in appalto, o di parte di esso, ed è oggi disciplinato dall’articolo 105 del D.Lgs. 50/2016

Il comma 6 dell’art. 105 prevede poi come obbligatoria, già in sede di presentazione dell’offerta, l’indicazione da parte del concorrente di una terna di subappaltatori:

per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie o indipendentemente dall’importo a base di gara, per i servizi/forniture/lavori che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Le attività definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa sopra richiamate sono:

• trasporto di materiali a discarica per conto di terzi
• trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi
• estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti
• confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume
• noli a freddo di macchinari
• fornitura di ferro lavorato
• noli a caldo
• autotrasporti per conto di terzi
• guardiania dei cantieri

L’indicazione della terna dei subappaltatori deve essere dichiarata sin dal momento della presentazione dell’offerta.

La norma precisa che, nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.

Ma è possibile per un medesimo operatore economico comparire nelle terne di subappaltatori presentate nell’ambito della medesima procedura di gara da concorrenti diversi?

La domanda sorge in merito alle possibili problematiche che possano sorgere correlate al divieto di presentazione di offerte diverse ma riconducibili ad un unico centro decisionale o caratterizzate da un collegamento tra concorrenti diversi, tali da impedire o turbare il regolare svolgimento delle procedure pubbliche di gara.

Im primo luogo evidenziamo che l’ANAC, secondo quanto espresso nel Bando–tipo n. 1 del 2017, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, al punto 9 precisa che “…È consentita l’indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti…”. Pertanto in prima istanza l’Autorità pare consentire esplicitamente a tale possibilità.

In tale direzione anche la sentenza n. 328 del TAR di Torino del 08.03.2017, che ha affrontato il caso di un operatore economico che aveva partecipato in proprio alla gara ed era contemporaneamente stato indicato come subappaltatore in una terna di un concorrente nella medesima procedura. La sentenza afferma che l’indicazione del subappaltatore, a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese, non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. L’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica infatti necessariamente il suo formale coinvolgimento. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

Pertanto anche la giurisprudenza pare aprire alla possibilità dell’indicazione del medesimo operatore economico in terne diverse di concorrenti alla medesima gara, sull’assunto che l’indicazione in una terna non presuppone un previo accordo tra le imprese interessate ed in ogni caso che tale fattispecie non costituisca da sola la prova di un collegamento in violazione delle norme del Codice o di una turbativa della procedura di gara.

Sulla base di quanto ad oggi emerso, appare pertanto possibile dire che è consentito ad un medesimo operatore economico comparire nelle terne di subappaltatori presentate nell’ambito della medesima procedura di gara da concorrenti diversi.