Il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.
Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante). È quanto stabilisce il Consiglio di Stato sez. V sent. 12 novembre 2024 n. 9051.
I fatti in causa
La questione giunta all’attenzione del Consiglio di Stato ha avuto ad oggetto la validità di subappalto necessario mediante dichiarazione nel DGUE.
L’impresa concorrente in quanto sprovvista della qualificazione specifica per una categoria di lavorazioni, nel DGUE aveva espressamente manifestato l’intenzione di subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”.
Il giudice amministrativo si è chiesto se, ai fini del subappalto necessario, tale dichiarazione fosse comunque validamente espressa (anche tenendo conto dell’art. 12, comma 2, lett. b, del d.l. n. 47 del 2014, contenente la disciplina legislativa del subappalto necessario, che tuttavia non contempla oneri di forma speciale per la dichiarazione di tale subappalto).
Il giudice territoriale ha ritenuto, nello specifico, che la dichiarazione di subappalto in questione non presentasse il grado di specificità necessaria per un subappalto qualificante.
Ma di diverso avviso si è detto il Consiglio di Stato che invece ha ritenuto sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante) anche attraverso il DGUE.
Per il Consiglio di Stato infatti a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contiene la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie.
La decisione
La decisione del Consiglio di Stato muove dal presupposto che in applicazione del principio del favor partecipationis, deve escludersi una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, che si rivelerebbe in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 e ribadito dall’art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (richiamando in termini Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). In tal senso, rammenta la sentenza, si è già espresso il Consiglio di Stato con alcune pronunce della stessa Sezione (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736), volte a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario.
Con riguardo al subappalto necessario, quindi, la dichiarazione resa dal concorrente, attraverso la compilazione del modello DGUE, non sarebbe inidonea a colmare il difetto dei requisiti per le categorie a qualificazione obbligatoria.
Ciò in assenza di una norma che espressamente preveda tale sorta di formalismo.
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