Per quanto concerne la “riserva” di subappaltare le opere, contenuta nella dichiarazione presentata dall’operatore economico, anche se tale formula indica normalmente il subappalto facoltativo, tuttavia, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario.
E allora, secondo l’interpretazione orientata al risultato, deve ritenersi che il concorrente possa porre rimedio all’ambiguità di siffatta espressione mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio.
È quanto stabilisce il Tar Liguria sezione prima, con la sentenza n. 850 del 9 dicembre 2024.
I fatti in causa
La questione giunta all’attenzione del Tar Liguria ha avuto ad oggetto la portata della dichiarazione di riserva di subappaltare le opere resa dall’operatore economico con la propria domanda di partecipazione alla gara. E quindi la possibilità che la generica riserva di subaffidare le opere possa valere anche a manifestare la volontà di valersi del subappalto necessario.
Nel caso di specie la Stazione Appaltante ha escluso l’impresa che ha espresso una generica riserva di subaffidare le opere perché idonea solo ad indicare un subappalto meramente facoltativo.
Ma il giudice amministrativo si è detto di diverso avviso ritenendo che la “riserva” di subappaltare le opere, contenuta nella dichiarazione presentata nel caso in esame, se è vero che indica normalmente il subappalto facoltativo, tuttavia, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario.
Spiega il Tar Liguria che la dichiarazione in contestazione contiene comunque il riferimento al subappalto, che è lo strumento con cui la cordata ricorrente può partecipare alla procedura: sicché l’esclusione sarebbe una conseguenza spropositata e, a ben vedere, contraria allo scopo della gara pubblica di appalto, id est assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti grazie ad una selezione condotta nel più ampio confronto concorrenziale possibile.
La decisione
La decisione in esame principia dalla considerazione che nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico era tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione carente, non tollerandosi l’impiego di formule generiche o predisposte ad altri fini; né l’omessa dichiarazione del subappalto “necessario” o “qualificante” poteva formare oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione.
Il giudice amministrativo ligure tuttavia, ritiene tale orientamento rivedibile alla luce del fondamentale principio del risultato, codificato nel nuovo codice dei contratti.
Infatti – spiega la decisione – l’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 sancisce che il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione – consistente nell’ottenere tempestivamente il miglior rapporto qualità / prezzo – costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, il principio in parola riveste un ruolo preminente (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche (“il principio del risultato costituisce la “stella polare” che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa” così la sentenza).
In definitiva quindi per il Tar Liguria il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (cfr. art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014). Pertanto, in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice (così Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051, che, con riferimento ad una gara esperita sotto il vecchio codice, ha ritenuto valida ai fini del subappalto necessario la dichiarazione dell’intendimento di subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”; v. altresì Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743, relativa ad una dichiarazione di subappalto necessario non contenente l’espressa specificazione della natura qualificatoria).
La decisione in esame aderisce al recente orientamento impresso dal Consiglio di Stato con la sentenza Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051 (con commento su questo sito a cura di G.F. Nicodemo, Subappalto necessario: la dichiarazione resa attraverso il DGUE, è idonea a colmare il difetto dei requisiti per le categorie a qualificazione obbligatoria) che sull’argomento ha ritenuto come in applicazione del principio del favor partecipationis, deve escludersi una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, che si rivelerebbe in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 e ribadito dall’art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (richiamando in termini Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545).
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