Sollevata questione di compatibilità comunitaria sui limiti al ricorso all’avvalimento da parte della mandataria

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa solleva questione di compatibilità comunitaria in ordine all’art. 83, comma 8 del d.lgs 50/2016, laddove, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte della mandataria, si ritenga che questa debba in ogni caso possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Ordinanza 24 novembre 2020, n. 1106

Avvalimento – Raggruppamento temporaneo di imprese – Mandataria – Necessario possesso dei requisiti ed esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria DA PARTE DELLA MANDATARIA –– Rimessione alla Corte di Giustizia Ue

La questione affrontata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

Il caso da cui trae origine la pronuncia in commento concerne l’avvenuta aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica in favore di un operatore economico costituito in raggruppamento la cui mandataria avrebbe dimostrato il possesso di due requisiti prescritti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, adoperando a tal fine i requisiti delle due imprese mandanti.

Ad avviso della ricorrente principale, seconda graduata in gara, tale aggiudicazione sarebbe stata illegittima sotto diversi profili, tra cui, l’intervenuta violazione, oltre che delle disposizioni del disciplinare di gara, anche degli artt. 48, 83 e 89, dovendo la mandataria in ogni caso possedere in proprio i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria senza possibilità di avvalersi come nella specie dei requisiti delle mandanti.

Il TAR Catania, pur avendo previamente esaminato ed accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, aderendo ai principi da ultimo dettati dalla sentenza della Corte di giustizia UE sez. X, 05/09/2019, n.333 in tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, si è altresì pronunciato sul ricorso principale dell’operatore secondo graduato accogliendo la citata censura.

In particolare, ad avviso del giudice di prime cure, sebbene sia certamente ammesso l’avvalimento infragruppo, la mandataria del R.T.I. deve, comunque, soddisfare quanto previsto dall’art.83 co.8 terzo periodo del D.Lgs. 50/2016, secondo cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

Tale previsione, difatti, secondo quanto prospettato dal TAR, assumerebbe carattere imperativo e apparirebbe ragionevole sul piano pratico, in quanto preordinata ad evitare che la mandataria del R.T.I. possa essere una società priva dei requisiti essenziali richiesti e delle capacità economico-finanziarie e/o tecnico-professionali necessarie per assicurare la corretta esecuzione dell’appalto.

Sulla base di siffatti rilievi, la sentenza di primo grado ha quindi accolto parzialmente anche il ricorso principale affermando che l’R.T.I. aggiudicatario dell’appalto doveva essere escluso dalla gara.

Avverso tale decisione hanno interposto appello (principale ed incidentale) entrambi gli operatori economici.

Con sentenza non definitiva n. 1103 del 2020, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha rigettato  tutte le censure dedotte con il ricorso principale e con il ricorso incidentale ad eccezione del motivo di ricorso incidentale sopra esaminato, rispetto al quale ha ritenuto di sollevare questione pregiudiziale comunitaria con Ordinanza n. 1106 del 24.11.2020.

I precedenti orientamenti della giustizia amministrativa

La questione in esame, oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, è stata affrontata in precedenza dallo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana il quale, nel valutare il rapporto tra la regola generale di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs 50/2016 e la possibilità di ricorrere all’avvalimento, permettendo che il prestito dei requisiti avvenga anche tra partecipanti al medesimo raggruppamento (secondo quanto previsto dall’art. 89, co. 1 del d.lgs 50/2016), ha ritenuto che “la compatibilità tra le succitate regole vada ricercata “riconoscendo che l’avvalimento infragruppo o interno è (certamente) possibile (ma) a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (i precedenti del Cons. St., III, n. 1339/2018 e IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell’ipotesi inversa). Con la precisazione che una simile regola è destinata ad integrare i bandi e i capitolati di gara, quand’anche non sia espressamente riprodotta (nel caso di specie l’art. 6 del disciplinare richiama l’art. 48 e nulla dice sull’art. 83 del Codice)» (C.G.A.R.S. 18 febbraio 2019 n.147).

Al riguardo, si è espresso di recente anche il Consiglio di Stato chiarendo che la regola di cui al comma 8 dell’art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) ha lo scopo “di assicurare che l’impresa mandataria, per il ruolo che detiene all’interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, quale il legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. III, 1 luglio luglio 2020, n.4206).

Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia

Con la pronuncia in rassegna il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, muovendo dalle previsioni dalle previsioni comunitarie e nazionali in materia di avvalimento e di possesso dei requisiti all’interno del Raggruppamento temporaneo di imprese, ha valorizzato la portata generale dell’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 89 del d.lgs 50/2016, quale istituto pro concorrenziale che potrebbe tuttavia trovare una ridotta applicazione in caso di un’interpretazione restrittiva e confliggente della regola generale sancita dall’art. 83, comma 8 del d.lgs 50/2016.

Ad avviso del  giudice del rinvio, pertanto, tale antinomia tra le suddette disposizioni può, tuttavia, essere superata ritenendo che, da un lato, l’operatore economico non incontri alcun limite nel ricorrere all’istituto dall’avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute e, dall’altro, il ricorso all’avvalimento non possa spingersi fino al punto da sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Sulla base di siffatti rilievi, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha quindi sollevato questione di pregiudizialità comunitaria invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.