L’istituto del soccorso istruttorio opera solo per carenze formali attinenti la domanda di partecipazione

Anche secondo la nuova disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016, in presenza di carenze formali attinenti l’offerta, la Stazione appaltante non può fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio e deve disporre l’esclusione del concorrente

Il TAR Lazio, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nel periodo di vigenza della disciplina di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha riconosciuto la legittimità di un’esclusione da una gara d’appalto disposta dalla Stazione appaltante a fronte di un’offerta economica di un concorrente ritenuta inammissibile per “indeterminatezza” rilevando che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – nello statuire la sanabilità di carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda … attraverso la procedura del soccorso istruttorio” – implicitamente dispone che, ove non si tratti di carenze di tale genere, non permanga alla stazione appaltante altra scelta se non quella di procedere all’esclusione del concorrente dalla gara e, ciò, anche se, in ipotesi, i profili di indeterminatezza o di incertezza vengano ritenuti vantaggiosi per la P.A. e anche a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, pena la palese violazione proprio di quella par condicio – destinata a prevalere, in ipotesi di tal genere, sul diverso principio del favor partecipationis – che trova assicurazione attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all’offerta

Massima a cura dell’Avv. Gaetano Zurlo (avv.gaetanozurlo@gmail.com)

TAR Lazio, sez. II, 3 maggio 2017, n. 5186

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 760 del 2017, proposto da:

1. Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. M.P., con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via B.T. n. 30;

contro

Comune di V., in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. A.C., con domicilio eletto presso lo studio A.C.M. in Roma, via G.B. n. 9;

C.U.C., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

nei confronti di

1. Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. H.S., con domicilio eletto presso lo studio L.M. in Roma, via dei P.F. n. 284;

Consorzio I. Sociale Cooperativa Sociale Onlus Corsortile a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’annullamento,

previa sospensione,

– del verbale della seduta di gara del 23.12.2016 relativo all’apertura dell’offerta economica, con il quale la Commissione ha escluso la società Mediterranea per indeterminatezza del corrispettivo indicato;

– ove occorra, del bando di gara con procedura aperta suddivisa in 2 lotti per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare diretta e assistenza educativa domiciliare in favore di utenti residenti nel territorio distrettuale H5-ASL Roma 6 (Comuni di Velletri e Lariano) e del relativo Capitolato speciale d’appalto, limitatamente al lotto n. 1;

– ove occorra, della determinazione n. 1018 del 20.10.2016 di indizione della gara;

– di tutti i verbali di gara;

– per illegittimità derivata, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di quello di aggiudicazione definitiva della procedura de qua, di data ed estremi non noti;

– di ogni altro atto ai predetti presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di V. e L. Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2017 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

– con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 23 gennaio 2017 e depositato il successivo 1 febbraio 2017, la ricorrente – in qualità di partecipante, limitatamente al lotto n. 1, alla procedura di gara aperta per “l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare diretta ed assistenza educativa domiciliare in favore di utenti residenti nel territorio distrettuale H5-ASL Roma 6 (Comuni di V. e L.)”, indetta dalla Centrale Unica di Committenza (c.d. CUC) “con Comune V. capofila, Comune di L., V. Servizi s.p.a., V.A. e S. s.p.a.” (denominazione “Comune di V.”) con bando pubblicato nella G.U. dell’11 novembre 2016, con previsione del “criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – impugna il verbale della seduta di gara della Commissione in data 23 dicembre 2016, con il quale è stata esclusa dalla gara per “indeterminatezza del corrispettivo indicato”, ed i relativi atti presupposti e consequenziali (in particolare, il bando di gara ed i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva), chiedendone l’annullamento;

– a tali fini, la ricorrente – dopo aver rappresentato che il Capitolato speciale prevedeva, per il lotto n. 1, “un importo complessivo a base di gara di € 601.885,43 IVA esclusa”, scaturente dalla fissazione del prezzo orario di € 19,75 moltiplicato per il numero complessivo delle ore di prestazione, pari a 30.476, indicate all’art. 6 del medesimo Capitolato, e, dunque, di avere presentato, sulla base di tali prescrizioni (atte a rivelare con evidenza “come il prezzo del servizio non può che coincidere con il prezzo/costo orario della prestazione”), un’offerta economica pari a “€ 19,48”, idonea, unitamente al punteggio conseguito per l’offerta tecnica, a garantirle il posizionamento “al primo posto in graduatoria” – deduce i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili in quanto sostiene, in sintesi, di avere proceduto a formulare un’offerta di gara assolutamente corretta, indicando un prezzo che in altro modo poteva essere inteso se non in termini di “costo orario”, e che, quindi, la Commissione ha errato nel qualificare l’offerta de qua come “indeterminata” e, conseguentemente, nel procedere alla sua esclusione, tanto più ove si consideri il trattamento riservato alle ulteriori concorrenti e si tenga, ancora, conto che, anche secondo la giurisprudenza in materia, sussiste l’onere per le commissioni di gara di “ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara”, rettificando, tra l’altro, eventuali “errori materiali di calcolo”;

– con atto depositato in data 13 febbraio 2017 si è costituita la controinteressata L. Società Cooperativa Sociale Onlus, la quale – il successivo 27 febbraio 2017 – ha prodotto una memoria difensiva con cui ha affermato che il bando era chiaro nel richiedere l’indicazione del prezzo complessivo offerto in relazione al monte ore di cui all’art. 6 del Capitolato e, ancora, evidenziato che l’importo economico di € 19,48, indicato dalla ricorrente, non permetteva in alcun modo di individuare il corrispettivo complessivo dell’offerta, con la chiara connessa preclusione di ogni possibilità di esercitare il soccorso istruttorio;

– con atto depositato il successivo 24 febbraio 2017 si è, altresì, costituito il Comune di V., il quale – nel contempo – ha posto in evidenza che l’offerta della ricorrente “consisteva nella indicazione dell’importo di € 19,48 senza ulteriore specificazione” e, dunque, è stata ritenuta, per tale motivo, “non ammissibile” per indeterminatezza, attesa la chiara impossibilità di poter desumere, in base ad essa, il criterio di determinazione del prezzo o, ancora, la percentuale di ribasso applicato, precisando – in aggiunta – che “ove si ritenesse che il prezzo da indicare fosse quello orario della prestazione la conseguenza paradossale, operando il prodotto tra questo e le ore totali del servizio richiesto”, pari a 31.676 (poiché comprensive anche di “ulteriori 1200 ore deputate allo svolgimento delle funzioni di coordinamento”), “porterebbe al risultato di un importo offerto addirittura maggiore di quello posto a base d’asta”;

– alla camera di consiglio dell’1 marzo 2017 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare;

– a seguito della produzione di ulteriori documenti, idonei, tra l’altro, ad attestare che l’importo orario fissato dalla lex specialis di gara era pari a “€ 19,00 + IVA 5% per un totale di 19,95”, comportante un costo complessivo di € 631.948,20, in ragione del riferimento al monte ore pari a 31.676 (cfr. nota del Comune di V. in data 14 febbraio 2017, depositata dal Comune resistente in allegato alla memoria prodotta in data 17 marzo 2017), e, ancora, scritti difensivi in cui – in particolare – le parti resistenti hanno, tra l’altro, opposto carenza di interesse all’impugnativa in ragione del rilievo “che la ricorrente avrebbe comunque dovuto essere esclusa, non potendo essere ammesse al proseguimento le offerte che avessero superato il prezzo a base d’asta Iva esclusa” ai sensi dell’art. 13 del Capitolato (cfr. memoria del Comune di V., depositata in data 17 marzo 2017, pag. 4), mentre la ricorrente ha insistito sulla riferibilità dell’entità dell’appalto esclusivamente alla prestazione dei servizi di assistenza, con esclusione delle ore riferibili a “funzioni di coordinamento”, poiché da considerare già ricomprese nel “corrispettivo orario indicato”, con connessa esclusione di “specifica fatturazione”, all’udienza pubblica del 3 aprile 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione;

Rilevato che – come esposto nella narrativa che precede – la controversia in esame investe la legittimità o meno dell’esclusione della ricorrente dalla gara indetta per “l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare diretta e del servizio di assistenza educativa domiciliare in favore di utenti residenti nel territorio distrettuale H5-ASL Roma 6”, di cui al bando di gara pubblicato nella G.U. dell’11 novembre 2016, disposta a causa dell’indeterminatezza “del corrispettivo”, desunto dalla indicazione di “un importo economico”, pari a € 19,48, “senza alcuna indicazione di riferimento che permette di individuare il corrispettivo complessivo dell’offerta (€/ore, €/gg, ect…..)”, così come è dato leggere nel verbale della Commissione del 23 dicembre 2016;

Ritenuto di poter soprassedere sull’eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse, formulate dalle parti resistenti, atteso che il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto sulla base delle ragioni di seguito indicate:

– come noto, l’ipotesi in esame – in precedenza espressamente contemplata nell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, così come novellato dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge n. 106 del 2011, e, ancora, dal d.l. n. 90 del 2014, convertito nella legge n. 114 del 2014 – trova ora la propria disciplina giuridica nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale – nello statuire la sanabilità di carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda … attraverso la procedura di soccorso istruttorio” – implicitamente dispone che, ove non si tratti di carenze di tale genere, non permanga alla stazione appaltante altra scelta se non quella di procedere all’esclusione della concorrente dalla gara;

– secondo pronunce intervenute in materia, la previsione in argomento mira sì a tutelare la par condicio e il favor partecipationis alla gare pubbliche ma, comunque, nel pieno rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta e del giusto interesse della stazione appaltante a poter fare affidamento su offerte improntate alla massima linearità e chiarezza, a salvaguardia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rispettivi impegni assunti, ossia del sinallagma contrattuale, atteso che – ammettendo o, meglio, limitando il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente elementi formali della “domanda” – rende ancora più pregnante e netta la già rilevata distinzione tra “integrazione” e mera “regolarizzazione documentale” in relazione alla predisposizione delle offerte tecnica ed economica (cfr., tra le altre, C.d.S., Ad. Pl., n. 9 del 2014; TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2015, n. 4712), inibendo – in toto – il ricorso alla prima di esse;

– pur dovendosi riconoscere alla norma in esame un indiscusso carattere innovativo, comportante una restrizione dell’ambito di operatività del c.d. soccorso istruttorio, non può – in ogni caso – sottacersi che, in relazione alle modalità di predisposizione delle offerte, sia tecnica che economica, l’orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo formatosi nel periodo di vigenza della disciplina di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 era pressocché unanime nell’affermare che, per il rispetto dell’equilibrio contrattuale e della serietà delle proposte inoltrate alla stazione appaltante, la sussistenza di elementi di incertezza in ordine alla compiuta configurazione o, meglio, al corretto ed inequivoco intendimento della proposta formulata costituisse una carenza incidente sulla linearità e sulla chiarezza e, dunque, necessariamente comportante la nullità della proposta stessa e, conseguentemente, l’esclusione della concorrente dalla gara;

– più specificamente, la giurisprudenza è sempre stata univoca nello statuire che le offerte delle concorrenti a gare pubbliche “debbono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione in quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la P.A., vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione”, attesa la superiorità del principio che vieta offerte indeterminate e/o condizionate, con esclusione, peraltro, di qualsiasi possibilità di addossare a carico dell’Amministrazione oneri di acquisizione utili a sanare le carenze in questione, pena la palese violazione proprio di quella par condicio – destinata a prevalere, in ipotesi di tal genere, sul diverso principio del favor partecipationis – che trova assicurazione attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all’offerta (cfr. TAR Piemonte, 14 luglio 2010, n. 785; vedasi anche C.d.S., Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; C.d.S., Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 641; TAR Lazio, Roma, n. 4712/2015, già cit.; TAR Lombardia, n. 57 del 2013);

– preso così atto della disciplina che regolamenta la materia e, ancora, esaminati i principi che governano le modalità di formulazione delle offerte da parte delle concorrenti a gare pubbliche, così come individuati anche a livello giurisprudenziale, il Collegio perviene doverosamente alla conclusione che le censure formulate dalla ricorrente sono prive di giuridico pregio, atteso che:

1. a) l’offerta economica formulata dalla predetta – riportante l’indicazione di un “prezzo pari a € 19,48”, senza alcuna ulteriore indicazione – risulta palesemente indeterminata o, comunque, inidonea a dare conto dell’importo “effettivo” della stessa;
2. b) ad una differente conclusione non valgono, peraltro, a condurre le diffuse argomentazioni, formulate dalla stessa ricorrente, in ordine alla possibilità di intendere il su indicato ammontare di € 19,48 esclusivamente in termini di costo orario, tenuto conto che – anche volendo condividere tale assunto – la lex specialis di gara e, in particolare, le previsioni del Capitolato Speciale d’appalto richiamate nell’atto introduttivo del giudizio – precipuamente afferenti l’“importo complessivo a base di gara” per il lotto n. 1, indicato in € 601.855,43 (art. 3), e il monte ore previsto (art. 6) – risultano comunque inidonee a consentire l’esatto e inequivoco computo dell’ammontare dell’offerta formulata;
3. c) ciò trova, del resto, piena conferma non solo nella constatazione che, nelle previsioni invocate, non è dato rilevare chiare indicazioni in ordine al rapporto sussistente tra l’importo complessivo di cui sopra ed il monte ore richiesto (ossia, precisi elementi di per sé utili a individuare in termini inequivoci il “prezzo orario” fissato dalla CUC, a differenza di quanto, invece, riportato nel capitolato speciale d’appalto del precedente bando di gara – cfr. all. 6 all’atto introduttivo del giudizio) ma anche nei rilievi formulati dalle parti resistenti e nella documentazione da quest’ultime prodotta a sostegno della legittimità del provvedimento impugnato, la quale ben si presta ad evidenziare che la ricorrente ha dato per scontato un costo orario, pari a 19,75, che, per contro, non risulterebbe coincidente con quello posto a base dei calcoli effettuati dall’Amministrazione per determinare la “base d’asta” (specificamente attestato dalla Città di V. con la nota prot. n. 11874 del 14 febbraio 2017, prodotta agli atti, in un importo addirittura inferiore, pari a € 19,00), operando poi i propri calcoli, per la determinazione dell’importo complessivo, su un monte ore che non trova riscontro inequivoco e sicuro in alcuna previsione della lex specialis di gara, così come, tra l’altro, comprovato dalla netta distonia che connota le posizioni assunte dalle parti in causa in relazione ad esso, la quale in altri termini può essere configurata se non come un ulteriore elemento a supporto dell’indeterminatezza contestata;
4. d) in ultimo, è doveroso, ancora, osservare che nessuna disparità di trattamento è riscontrabile nell’operato dell’Amministrazione, atteso che – seppure risulti corrispondente a verità che la controinteressata L. non ha indicato un prezzo complessivo, essendosi limitata ad indicare il “ribasso del 3% del prezzo a base d’asta” (cfr. verbale del 23 dicembre 2016) – appare chiaro che la citata controinteressata ha comunque posto la commissione di gara nella piena condizione di computare il prezzo dalla stessa offerto;

Ritenuto che, per le ragioni illustrate, il ricorso debba essere respinto;

Ritenuto, peraltro, che – tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame – sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 760/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2017 con l’intervento dei Magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Consigliere

IL SEGRETARIO