Consiglio di Stato, sez. III, n. 4461 del 28 giugno 2019
Interessante e densa di principi è la sentenza del Consiglio di Stato in commento.
Essa trae origine da una gara che l’ASL Napoli Nord 2 aveva indetto per l’aggiudicazione del servizio di cure domiciliari, assistenza domiciliare e nutrizione artificiale domiciliare. Durante la fase di verifica dell’anomalia delle offerte, l’Amministrazione si determinava per la revoca della gara stessa, a motivo di rilevanti criticità nell’impianto originario della lex specialis e della non corrispondenza dell’oggetto della gara stessa con le sopravvenute esigenze aziendali racchiuse in linee guida aziendali sull’assistenza domiciliare medio tempore adottate.
Sennonché, il RUP proponente l’atto di revoca si trovava in conflitto di interesse, in quanto legato da vincoli di parentela con il legale rappresentante della struttura alla quale, prima della gara, il medesimo servizio era stato affidato in regime di accreditamento, e che aveva impugnato a sua volta la gara de qua contestandone in radice il presupposto.
Il vizio era stato rilevato effettivamente in sede cautelare dal T.A.R. ma detto provvedimento di revoca non è stato annullato d’ufficio, bensì oggetto di convalida ex art. 21 nonies, attraverso l’adozione di atto di identico contenuto, adottato direttamente dal Direttore Generale.
Il Consiglio di Stato afferma allora, innanzitutto, che l’istituto della convalida di cui all’art. 21 nonies l.n. 241/90 è applicabile anche agli atti di gara, ivi inclusa la revoca della stessa: la norma infatti non contiene alcuna limitazione rispetto alla categoria di atti convalidabili ed è pertanto applicabile anche ai procedimenti ad evidenza pubblica.
Inoltre, esso non rappresenta alcuna elusione del “giudicato cautelare” posto che le ordinanze cautelari hanno per legge natura provvisoria e interinale, con la conseguenza che è sempre possibile per l’Amministrazione intervenire con provvedimenti di secondo grado sugli atti sospesi, anche per emendarli del vizio rilevato in sede cautelare e, appunto, convalidarli.
La sentenza è infine interessante perché, oltre ad altri principi generali in tema di procedure di gara (peraltro oggetto di giurisprudenza costante), dichiara che è legittima la motivazione di revocare una gara siffatta per la ragione che l’Azienda sanitaria intende internalizzare il servizio di assistenza domiciliare; il Collegio, anzi, giunge ad affermare che tale scelta, che attiene al merito amministrativo, è stata fondata dall’ASL in questione sulle criticità che avrebbe potuto comportare l’esternalizzazione di un siffatto servizio, che coinvolge un elevato numero di pazienti di una vasta area del distretto dell’ASL stessa, molti dei quali non autosufficienti e/o terminali.
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