Servizi standardizzati, servizi intellettuali e prezzo più basso. La posizione del Consiglio di Stato

Con la sentenza in commento (Sez. V, 24 gennaio 2023, n. 782) il Consiglio di Stato ha puntualizzato il rapporto che sussiste tra affidamenti riguardanti servizi standardizzati e utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

La questione riguardava la procedura relativa all’affidamento di un servizio di “informazione, comunicazione e Marketing” per cui la stazione appaltante aveva applicato il criterio del prezzo più basso. L’impresa giunta seconda contestava l’intero impianto della gara ritenendo che, trattandosi di un servizio di natura intellettuale, dovesse necessariamente trovare applicazione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La vicenda, dunque, ha richiesto un’attenta disamina dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici e più in particolare un approfondimento sul rapporto esistente tra il comma 3 e il comma 4 di detta norma.

Come è noto, l’art. 95 al comma 3 dispone che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa :“a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera …; b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro”.

Il successivo comma 4 dispone invece che “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: … b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Sulla scorta di detto quadro normativo il Consiglio di Stato ha innanzitutto premesso che l’affidamento oggetto di giudizio era “sottosoglia” comunitaria e che dunque la procedura di gara era disciplinata dall’art. 36 comma 9 bis, del Codice dei contratti, secondo cui, fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Compiuta detta premessa, il Collegio è passato ad analizzare se oggetto di affidamento sia effettivamente un servizio avente natura standardizzata, ovverosia un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità. E ciò anche se la sua natura è “intellettuale”.

L’analisi compiuta dal Consiglio di Stato termina con la riflessione secondo cui l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione di natura intellettuale, ma avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, contemplando, nella sostanza, l’esecuzione di meri compiti standardizzati.

Dunque per la sentenza, seppur si tratti di servizi di natura intellettuale, emerge con evidenza la caratteristica standardizzata dell’attività; e dunque “quando un servizio di natura intellettuale si caratterizza, come quello di specie, nell’esecuzione di attività dello stesso tenore, senza che si provveda alla elaborazione di soluzioni personalizzate, tale prestazione va ritenuta espressione di uno ‘standard’. In altre parole, la natura routinaria del servizio intellettuale fa sì che lo stesso possa definirsi come “standardizzato”.

Alla luce di ciò il Giudice giunge alla seguente conclusione: poiché il comma 4 dell’art. 95 del Codice consente il ricorso al criterio del prezzo più basso nei casi di servizi standardizzati e poiché l’unica eccezione a detta facoltà è il rimando ai servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a), ne discende che i servizi di natura intellettuale (per cui l’obbligo di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è previsto dal differente comma 3 lett. b) dell’art. 95), laddove gli stessi abbiano caratteristiche standardizzate, possono essere affidati con il criterio del prezzo più basso.

Quindi: non importa se il servizio abbia natura intellettuale e sia al contempo “ad alta intensità di manodopera”, poiché, nel caso in cui lo stesso abbia caratteristiche standardizzate, la stazione appaltante potrà essere legittimata applicare il criterio del prezzo più basso.

Si tratta di una pronuncia assai puntuale che interpreta una norma probabilmente poco lineare sullo specifico punto e che dunque potrebbe condurre ad ulteriori dubbi interpretativi.