Semaforo (quasi) verde per i RUP nelle commissioni di gara

Commento alla sentenza del Tar Venezia, sez. III, 31 ottobre 2017, n. 973

L’eventuale situazione di incompatibilità fra i compiti assegnati al RUP e quelli dei membri della Commissione di gara deve essere concretamente dimostrata sotto il profilo dell’interferenza nelle rispettive funzioni

Con la sentenza in commento, il Tar Veneto ha escluso l’illegittimità della composizione della Commissione di gara per incompatibilità fra il ruolo di RUP e quello di commissario ex art. 77, comma 4, D.Lgs. 50/2016 in assenza di prove circa gli elementi concreti da cui la stessa discenderebbe.

Al riguardo, i giudici amministrativi hanno ricordato come, a seguito della modifica intervenuta con il decreto correttivo (D.Lgs. 19 aprile 2017, n.56), la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4 esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma, stabilendo, al contrario, che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”.

Peraltro, la novella del 2017 ha reso non più applicabili le Linee Guida Anac n. 3 del 26 ottobre 2016 relative alla “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, le quali, pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, facevano, comunque, salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.

Con tale precisazione, l’ANAC aveva accolto i suggerimenti del Consiglio di Stato (parere 2 agosto 2016, n. 1767) che aveva evidenziato come la disposizione in esame, in larga parte coincidente con quella del previgente Codice (art. 84, comma 4 D.Lgs. 163/2006), fosse stata già interpretata dalla giurisprudenza amministrativa con minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP.

In ogni caso, occorre segnalare che anche tale previsione è stata eliminata dal testo aggiornato delle Linee Guida sul RUP, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo.

Infatti, come precisato dalla stessa Autorità nella relazione illustrativa, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura e “le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno attenere alle attività effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara”.