La previsione di cui art. 80, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 nulla ha a che vedere con l’obbligo dichiarativo la cui omissione può integrare la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del medesimo decreto

L’obbligo di dichiarare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità del concorrente prescinde, infatti, dalla condanna al divieto di contrattare con la pubblica amministrazione

Con due sentenze “gemelle” pubblicate il 12.3.2019 (nn. 1644 e 1649), la Sezione V del Consiglio di Stato è tornata ad affrontare il tema relativo alla sanzionabilità dell’omessa dichiarazione di precedenti sentenze penali di condanna riportate da esponenti aziendali alla luce del disposto dell’art. 80, comma 5, lettere c) ed f-bis), del d.lgs. n.50/2016 e delle Linee Guida Anac n. 6/2016.

Le fattispecie sottoposte all’esame del Collegio riguardavano la disposta esclusione di un concorrente da due diverse gare in ragione della mancata comunicazione di una condanna penale definitiva, non rientrante nel novero di quelle indicate dall’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, riportata dal suo legale rappresentante.

L’appellante lamentava l’illegittimità di tale esclusione e l’erroneità delle sentenze di primo grado che l’avevano giustificata, in ragion del venire meno dell’obbligo di dichiarare tale precedente per decorso del termine interdittivo di cui all’art. 80, comma 10 del d.lgs. n.50/2016.

Sennonchè, il Massimo Consesso di giustizia amministrativa – con una perentorietà non riscontrabile in altre decisioni, almeno a memoria di chi scrive – ha affermato espressamente che <<la previsione di cui all’art. 80, comma 10 … nulla ha a che vedere con l’obbligo dichiarativo la cui omissione può integrare la fattispecie escludente di cui al comma quinto, lett. c) della medesima disposizione>>.

Il Consiglio di Stato ha, in particolare, evidenziato che tale disposizione (art. 80, comma 10, cit.), in quanto attinente alla  << … specifica sanzione dell’incapacità legale a contrarre con la pubblica amministrazione>>, era del tutto estranea alle controversie sottoposte al suo esame, che avevano ad oggetto l’esclusione di un concorrente comminata ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c) e f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 (e delle Linee guida Anac n.6/2016), per aver quest’ultimo omesso di dichiarare un significativo precedente penale in capo al suo esponente di vertice.

Secondo il Consiglio di Stato – che ha confermato la tesi del Giudice di prime cure (TAR Napoli, Sez. I nn. 4676 e 4677 del 2018) – grava sempre sul concorrente l’obbligo di dichiarare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porne in dubbio l’affidabilità o l’integrità a prescindere – e in ciò risiede l’enunciato più rilevante – dall’esistenza e attuale vigenza di una eventuale incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione.

Immediato corollario della tesi esposta è costituito dall’assunto, fatto proprio dai Giudici di Palazzo Spada in altra recente pronuncia (Cons. st. Sez. V, 19.11.208, n. 6529), per cui –ferma restando la difficile ermeneusi della previsione in esso racchiusa – l’art. 80 comma 10, cit. parrebbe attribuire efficacia temporale soltanto alle sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1 e non anche a quelle rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c), che dovrebbero pertanto essere sempre dichiarate.