Nella legge dell’azione amministrativa, come noto, legge 241/90, non è previsto il principio di terzietà tra chi istruisce il procedimento e chi adotta la decisione finale.
a cura di Stefano Usai
Lampante, in questo senso, è il fondamentale articolo 6 della legge richiamata che nel declinare, a mero titolo esemplificativo, i compiti istruttori del responsabile del procedimento, ovvero tutte quelle fasi propedeutiche ed intermedie per giungere all’adozione del provvedimento espresso, fissa infine una regola di “competenza”.
In sostanza, se il responsabile del procedimento ha poteri gestionali (es. in un comune coincide con il responsabile del servizio) può adottare il provvedimento finale.
Pertanto, nel diritto del procedimento amministrativo non esiste un principio di terzietà che dovrebbe tutelare l’istante e non insiste alcuna incompatibilità.
Nel codice degli appalti
A ben vedere, nel pregresso regime normativo in tema di appalti una questione di terzietà è stata spesso sollevata.
Per intenderci, spesso si è rilevata l’incompatibilità del responsabile (unico) del procedimento ed una esigenza, pertanto, di terzietà: chi istruisce, chi predispone gli atti della legge di gara non potrebbe anche applicare la stessa.
Pur in assenza di un orientamento giurisprudenziale univoco – nel senso che in certi casi è stata anche rilevata l’incompatibilità – il Consiglio di Stato, con il parere sulle “prime” linee guida n. 3/2016 (parere n. 1767/2016) però ha espresso un pensiero tranciante sulla questione.
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