RTI orizzontale: consentita una distribuzione paritaria delle quote di esecuzione tra mandataria e mandante

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE DI TIPO ORIZZONTALE – NECESSARIO POSSESSO DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA DA PARTE DELLA MANDATARIA – AMMISSIBILITÀ DI UNA SUDDIVISIONE PARITARIA DELLE QUOTE DI ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI – ART. 83, COMMA 8 D.LGS 50/2016

Commento a TAR Sicilia – Palermo, Sentenza 14 dicembre 2020 n. 2881

Può definirsi maggioritaria ai sensi dell’art. 83, comma 8 del d.lgs 50/2016 l’esecuzione da parte dell’impresa mandataria che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore (e quindi anche paritaria) a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, ciò perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di grande dimensione

Le questioni affrontate dal TAR Sicilia – Palermo

Con la pronuncia in rassegna, il TAR Sicilia si è pronunciato su di un’impugnazione avanzata avverso l’aggiudicazione di una gara indetta per l’affidamento di un servizio di pulizia presso un’area aeroportuale.

La sentenza affronta in particolare due delle questioni sollevate dalla società ricorrente concernenti:

i) l’ammissibilità di una suddivisione paritaria tra i membri di un RTI orizzontale (mandataria e mandante) della quota di esecuzione della prestazione da affidare;
ii) la necessità che, all’interno di un RTI, i requisiti di qualificazione siano spesi in misura maggioritaria dalla capogruppo mandataria.

Con riguardo alle prime delle cennate questioni, la ricorrente ha lamentato che, nel caso di specie, l’intervenuta suddivisione a metà dell’esecuzione delle prestazioni tra l’impresa mandataria e l’impresa mandante si sarebbe posta in contrasto con il principio affermato dall’art. 83, comma 8 del d.lgs 50/2016 secondo cui: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

In ordine al secondo profilo, la ricorrente ha eccepito altresì la violazione del citato art. 83, comma 8 in quanto la mandataria non avrebbe dimostrato il possesso in misura maggioritaria di uno dei requisiti di qualificazione (nello specifico di capacità economica e finanziaria). 

La distinzione tra requisiti di qualificazione, quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione della prestazione da affidare

Prima di entrare nel merito delle censure articolate dalla ricorrente, il TAR Sicilia ha innanzitutto ripercorso la distinzione tra requisiti di qualificazione, che attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità del medesimo di realizzare quanto eventualmente aggiudicatogli, la quota di partecipazione al raggruppamento, che rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto e, infine, la quota di esecuzione della prestazione da affidare, costituita dalla parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna dell’imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento.

Secondo la giurisprudenza prevalente richiamata nella sentenza in rassegna, l’obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisiti di qualificazione, è riferito ai soli appalti aventi a oggetto lavori (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101; Sez. III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327; id. 16 novembre 2018, n. 6471; id. 13 settembre 2017, n. 4336; Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27).

Nel caso di appalti di forniture e servizi, invece, mancando un sistema di qualificazione normativo, non è più vigente ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

Al riguardo è stato difatti affermato che alle imprese raggruppate si impone solo “l’obbligo di indicare le parti del servizio facenti capo a ciascuna, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 6 del 2019, n. 27 del 2014 e n. 7 del 2014).

Sulla base di tali principi, il TAR ha rilevato quindi che, in difetto di particolari prescrizioni di gara giustificate dalle esigenze relative allo specifico appalto da affidare, e “in linea con un generale principio di favor partecipationis alle pubbliche gare, coincidente con il principio comunitario di concorrenza tendente all’ampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali, che trova specifica espressione nella normativa in materia di raggruppamenti e di avvalimento, la distribuzione nell’ambito del raggruppamento delle quote di partecipazione all’ATI, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei requisiti di qualificazione, è di norma liberamente modulabile”.

La decisione del TAR Sicilia

Sulla base di tali premesse, con riguardo alla prima censura articolata dalla ricorrente, concernente l’asserita illegittimità della suddivisione paritaria della quota di esecuzione della prestazione in concreto effettuata dal RTI aggiudicatario per violazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016, il TAR, pur riconoscendo che detta previsione abbia effettivamente natura imperativa ed inderogabile, ha rigettato tale doglianza rilevando che: “una partecipazione “paritaria” del 50%  al R.T.I. delle imprese che lo costituiscono non implica ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione ed esecuzione “maggioritarie” e “non può perciò comportare l’esclusione del R.T.I. in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione” (v. T.a.r. Lombardia, Milano, 30 luglio 2013, n. 2015; Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2012, n. 5120).

In definitiva, ad avviso del TAR, l’esecuzione paritaria tra mandataria e mandante non si pone quindi in antitesi con la connotazione “maggioritaria” all’interno di un raggruppamento orizzontale dove tutte le imprese riunite eseguono il medesimo tipo di prestazione, ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell’amministrazione committente per l’intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione dedotta nel contratto tra le imprese medesime non rileva all’esterno.

Con riguardo al secondo motivo di ricorso, il TAR ha invece riconosciuto la fondatezza delle prospettazioni della ricorrente (con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara) rilevando che l’art. 83 comma 8 cit. stabilisce in modo chiaro che l’impresa mandataria debba in ogni caso possedere una “qualifica adeguata” e debba quindi spendere i propri requisiti di qualificazione in misura maggioritaria mentre, nel caso di specie, la mandataria capogruppo, relativamente ad un anno del triennio di riferimento, ha dimostrato di aver maturato un fatturato specifico che non copriva la misura maggioritaria del requisito idoneativo ed era perfino inferiore al valore dichiarato dalla mandante, in violazione della predetta disposizione.