RTI: le modifiche soggettive consentite dall’art. 48 del Codice non possono mai essere utilizzate per superare la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara

Autore: Avv. Federica Casciaro
federicacasciaro@gmail.com

 Con sentenza n. 538 del 16 gennaio 2020, la sezione III ter del TAR Lazio – Roma ha annullato l’aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture in applicazione dell’art. 48, comma 19, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui vieta il recesso di un’impresa dall’ATI concorrente ove posto in essere per superare la perdita dei requisiti di partecipazione alla gara e, dunque, a fini elusivi.

Nel caso di specie, in sede di comprova dei requisiti, la stazione appaltante aveva infatti rilevato la perdita in corso di gara del requisito della regolarità contributiva da parte della mandante del raggruppamento aggiudicatario, il cui mandatario aveva poi espresso la volontà di eseguire l’appalto come impresa singola.

La stazione appaltante si era quindi determinata ad aggiudicare la gara in suo favore e siffatta determinazione era stata quindi contestata innanzi al Giudice Amministrativo di Roma, lamentandosi l’illegittimità della condotta posta in essere in tal senso dalla P.A.

Il TAR Lazio, in esito al giudizio, ha ritenuto illegittima l’operata modificazione soggettiva dell’ATI concorrente – e conseguentemente la disposta aggiudicazione – in ragione della mancanza di esigenze organizzative interne al raggruppamento e del fine elusivo invero sotteso alla detta modificazione, cogliendo l’occasione per fare chiarezza sul perimetro di applicazione delle previsioni di cui al citato art. 48 del Codice, il cui attuale assetto e combinato disposto, in effetti, non risulta di agevole lettura e interpretazione, quanto meno sotto il profilo operativo.

In particolare, la sentenza in esame ha il pregio di mettere a fuoco e analizzare il rapporto tra i menzionati commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016, recanti come noto la disciplina sulle modifiche soggettive dei RTI nelle fasi di affidamento e di esecuzione.

Si rammenta in proposito che:

• i commi 17 e 18 prevedono la facoltà per la stazione appaltante di “proseguire il rapporto di appalto” con l’ATI allorché rispettivamente la mandataria o una delle mandanti sia interessata da una delle seguenti circostanze:
  • in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario – salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5 – ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo;
  • nei casi previsti dalla normativa antimafia;
  • ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice.
• il comma 19 precisa che il recesso di una o più imprese raggruppate è ammesso esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire, e che “in ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”;
• infine, il comma 19 ter estende l’operatività delle previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 anche alla fase di gara.

Le norme sopra elencate sono quelle risultanti dalle modifiche apportate al Codice dal c.d. “decreto correttivo” (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), che come accennato hanno condotto a una formulazione delle stesse, quella attualmente vigente, non priva indubbiamente di taluni profili di incertezza: infatti, ai commi 17 e 18 è stato inserito l’inciso “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero” che risulta apparentemente in contrasto con il comma 19, il quale a sua volta impone al recesso dall’ATI il limite dell’elusione della perdita dei requisiti, nonché con il comma 19 ter, introdotto dallo stesso decreto correttivo, che estende l’applicazione dei commi 17, 18 e 19 alla fase di gara.

Orbene, la pronuncia di che trattasi affronta il tema della corretta estensione alla fase di gara dei commi 17, 18 e 19 ai sensi del comma 19 ter.

Sul punto, alla stregua della tesi esposta in giudizio dalla stazione appaltante il comma 19 ter estenderebbe chiaramente alla fase di gara la possibilità di mettere in atto tutte le modifiche soggettive di cui al comma 18, ivi inclusa quella conseguente alla perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, nella misura in cui, se la norma avesse voluto fare distinzioni per la sola perdita dei requisiti ex art. 80, lo avrebbe precisato espressamente (es. indicando le modifiche soggettive “diverse da quelle ex art. 80”, o “fatto salvo quanto previsto per le modificazioni ex art. 80”, o simili).

Ma il TAR Lazio ha ritenuto tale assunto privo di pregio, statuendo che il divieto del recesso elusivo della perdita dei requisiti di cui al comma 19 “appare applicazione di un principio di carattere generale che non può non incidere sulla portata applicativa del comma 19 ter nella parte in cui consente che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”. È, infatti, proprio il disposto di cui al comma 19 a vietare che le modifiche soggettive del RTI possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara; se il recesso di una impresa che sia priva dei requisiti non può essere utilizzato per eludere il problema della mancanza del requisito in capo all’impresa recedente (che abbandona il RTI senza essere sostituita), per la stessa ragione non si può, infatti, eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria, ovvero – sic et simpliciter – eliminando dal RTI l’impresa deficitaria” (nello stesso senso, anche Tar Campania – Napoli, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 911).

Anche il Consiglio di Stato, del resto, scrutinando una fattispecie regolata dal previgente d.lgs. n. 163/2006, aveva seguito analogo iter ermeneutico e osservato che “il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva, come attualmente codificato dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017 (secondo una regola già seguita dalla giurisprudenza nella vigenza del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006: cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, tra le altre)” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).

La sentenza  del TAR Lazio qui in commento, inoltre, a supporto della propria tesi ha richiamato una pronuncia del TAR Puglia – Bari, nella parte in cui, con riferimento al diverso profilo dell’onere dell’ATI di proporre alla stazione appaltante con sollecitudine la volontà di modificare la composizione del raggruppamento, afferma: “Se, infatti, la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del Raggruppamento, non può ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela” (T.A.R. Puglia Bari Sez. III, 24 dicembre 2019, n. 1721). Va peraltro segnalato che questa sentenza del TAR Bari ipotizza – invero ammettendo un certo margine di dubbio – che la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 ai sensi dei commi 17 e 18 dell’art. 48 possa essere “riferita esclusivamente all’imprenditore individuale (almeno stando alla costruzione sintattica del periodo) […]. In tale ottica, sembrerebbe tollerabile in un RTI il venir meno, per mancanza dei requisiti, di una piccola componente della compagine, non quello di un’impresa importante”.

Tale  ultima precisazione non sembra invece condivisa dal TAR Lazio, che difatti non ne fa menzione.

In conclusione, con la statuizione di cui sopra il TAR Lazio tenta di far luce sulle possibili contraddizioni letterali cui si espone la suddetta disciplina inerente alle modificazioni soggettive di cui all’art. 48 del d.lgs. 50/2016, offrendo un’interpretazione sistematica informata ai principi generali che regolano le procedure di affidamento di contratti pubblici e mirata a far valere la dovuta applicazione:

• del comma 19 come derogato dalle fattispecie oggettive di cui ai commi 17 e 18;
• del comma 19 ter come derogato dai commi 17 e 18 nella parte in cui circoscrivono alla sola fase di esecuzione l’ammissibilità del recesso dall’ATI per perdita di un requisito di cui all’art. 80.