Contratti pubblici – Procedura di evidenza pubblica – Partecipazione RTI- Art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – Riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 – Riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva, sia in via successiva – A condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 20 giugno 2024, n. 437
Se l’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), resta fermo il limite rappresentato dal possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata: ciò significa che la partecipazione alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 09/05/2024, n. 144)
Pubblicato il 20/06/2024
N. 00437/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00740/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 740 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG-OMISSIS- rappresentati e difesi dall’avvocato Roberto Manservisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art.25 c.p.a. eletto presso il suo studio in Bologna, via Santo Stefano, 16;
contro
OMISSIS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino e Anna Floriana Resta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di OMISSIS S.p.A. di data e estremi ignoti con cui è stata disposta a favore di -OMISSIS-l’aggiudicazione della procedura ristretta per l’affidamento delle prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del Comune di Ferrara per il periodo di ventiquattro mesi, eventualmente rinnovabile di ulteriori ventiquattro mesi agli stessi patti e condizioni nonché ai prezzi non superiori a quelli in vigore, fatta salva la eventuale applicazione della clausola di revisione prezzi, comunicata con nota del 29 settembre 2023;
– di tutti gli atti ad essa presupposti, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara e, particolarmente del verbale relativo alla valutazione delle dichiarazioni dei concorrenti in merito a reati e a ogni situazione astrattamente idonea a mettere in dubbio l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti stessi nello svolgimento delle attività oggetto dell’affidamento del 13 luglio 2023, nella parte in cui -OMISSIS-è stata ammessa alla gara dopo il soccorso istruttorio nonché dei verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice del 22 settembre 2023 in cui la documentazione amministrativa di -OMISSIS-è stata ritenuta regolare, con ammissione alla procedura ristretta e del 28 settembre 2023, in cui -OMISSIS-non è stata esclusa dopo l’apertura della busta “Proposta tecnica” e, in subordine e in parte qua, le sono stati attribuiti i punteggi alla relativa offerta tecnica;
– ove e in quanto occorrer possa della nota di OMISSIS S.p.A. del 29 settembre 2023, ai sensi dell’art. 76, co. 5 del d. lgs. n. 50/2016;
– in via subordinata, in parte qua del bando di gara, della lettera d’invito e del Capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati relativamente al mancato corretto recepimento dei Criteri Ambientali Minimi di cui al d.m. 23 giugno 2022;
NONCHE’ PER LA CONDANNA
della stazione appaltante OMISSIS S.p.A. a inserire le ricorrenti al primo posto della graduatoria di gara e a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, subentrare nello stesso anche qualora fosse stato medio tempore eventualmente stipulato, previa dichiarazione di sua inefficacia, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito conseguente all’illegittimità degli atti impugnati ovvero, in via subordinata, per la condanna di OMISSIS S.p.A. al risarcimento del danno per equivalente, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento del suddetto risarcimento, comprendente sia il danno professionale che il lucro cessante che le società avrebbero ottenuto se fosse stato aggiudicato loro l’appalto, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 del codice civile e comunque in misura non inferiore al dieci percento del valore dell’affidamento, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno del saldo effettivo ovvero, in via ulteriormente subordinata, alla rinnovazione delle operazioni di gara.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-. il 11/11/2023:
per l’annullamento, previa sospensiva
– del provvedimento di OMISSIS di data e estremi ignoti con cui è stata disposta a favore di -OMISSIS-l’aggiudicazione della procedura ristretta per l’affidamento delle prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del Comune di Ferrara per il periodo di ventiquattro mesi, eventualmente rinnovabile di ulteriori ventiquattro mesi agli stessi patti e condizioni nonché ai prezzi non superiori a quelli in vigore, fatta salva la eventuale applicazione della clausola di revisione prezzi, comunicata con nota del 29 settembre 2023;
di tutti gli atti ad essa presupposti, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara e, particolarmente del verbale relativo alla valutazione delle dichiarazioni dei concorrenti in merito a reati e a ogni situazione astrattamente idonea a mettere in dubbio l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti stessi nello svolgimento delle attività oggetto dell’affidamento del 13 luglio 2023, nella parte in cui -OMISSIS-è stata ammessa alla gara dopo il soccorso istruttorio nonché dei verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice del 22 settembre 2023 in cui la documentazione amministrativa di -OMISSIS-è stata ritenuta regolare, con ammissione alla procedura ristretta e del 28 settembre 2023, in cui -OMISSIS-non è stata esclusa dopo l’apertura della busta “Proposta tecnica” e, in subordine e in parte qua, le sono stati attribuiti i punteggi alla relativa offerta tecnica;
ove e in quanto occorrer possa della nota di OMISSIS del 29 settembre 2023, ai sensi dell’art. 76, co. 5 del d. lgs. n. 50/2016;
in via subordinata, in parte qua del bando di gara, della lettera d’invito e del Capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati relativamente al mancato corretto recepimento dei Criteri Ambientali Minimi di cui al d.m. 23 giugno 2022
nonché per la condanna
di OMISSIS S.p.A. a inserire le ricorrenti al primo posto della graduatoria di gara e a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, subentrare nello stesso anche qualora fosse stato medio tempore eventualmente stipulato, previa dichiarazione di sua inefficacia, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito conseguente all’illegittimità degli atti impugnati ovvero, in via subordinata, per la condanna di OMISSIS S.p.A. al risarcimento del danno per equivalente, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento del suddetto risarcimento, comprendente sia il danno professionale che il lucro cessante che le società avrebbero ottenuto se fosse stato aggiudicato loro l’appalto, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 del codice civile e comunque in misura non inferiore al dieci percento del valore dell’affidamento, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno del saldo effettivo ovvero, in via ulteriormente subordinata, alla rinnovazione delle operazioni di gara.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da-OMISSIS- il 22/11/2023:
per l’annullamento in via incidentale,
previa concessione di misure cautelari,
di tutti gli atti e provvedimenti gravati dal ricorrente principale, nella parte in cui lesivi per la controinteressata e, in particolare, quelli meglio specificati di seguito, tutti adottati nel corso della procedura ristretta per l’affidamento delle “prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del comune di Ferrara” per il periodo di 24 mesi eventualmente rinnovabile di ulteriori 24 mesi (CIG-OMISSIS-), ivi inclusi:
– il provvedimento con cui OMISSIS ha disposto l’aggiudicazione a favore di -OMISSIS- in data 29.9.2023;
– tutti i verbali di gara, incluso il verbale tender n. t23_726 – rdo n. r23_832 del 28.9.2023, il verbale di prequalifica del 13.7.2023, il verbale del 22.9.2023;
– laddove ritenuto utile, il bando, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, gli allegati alla lex specialis inclusi i chiarimenti e tutti gli atti costituenti la lex specialis, nelle parti in cui lesivi alla -OMISSIS-, ovvero interpretati in senso contrario all’interesse della deducente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da-OMISSIS- il 6/12/2023:
per l’annullamento in via incidentale,
previa concessione di misure cautelari,
di tutti gli atti e provvedimenti gravati dal ricorrente principale, soprattutto nella parte in cui lesivi per la controinteressata e, in particolare, quelli meglio specificati di seguito, tutti adottati nel corso della procedura ristretta per l’affidamento delle “prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del comune di Ferrara per il periodo di 24 mesi ed eventuale rinnovabile di ulteriori 24 mesi” (CIG-OMISSIS-), ivi inclusi:
– il provvedimento con cui OMISSIS ha disposto l’aggiudicazione a favore di -OMISSIS- in data 29.9.2023;
– tutti i verbali di gara, incluso il verbale tender n. t23_726 – rdo n. r23_832 del 28.9.2023, il verbale di prequalifica del 13.7.2023, il verbale del 22.9.2023;
– laddove ritenuto utile, il bando, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, i chiarimenti e tutti gli atti costituenti la lex specialis, nelle parti in cui lesivi alla -OMISSIS-, ovvero interpretati in senso contrario all’interesse della deducente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-. il 4/4/2024:
l’atto di motivi aggiunti contro il doc. 17 depositato da OMISSIS S.p.A. in data 5 marzo 2024 nel ricorso RG 740/2023 avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sede di Bologna, proposto dalle società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore e -OMISSIS- Trasporti Ambiente Società Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, per l’annullamento, previa sospensiva, – del provvedimento di OMISSIS di data e estremi ignoti con cui è stata disposta a favore di -OMISSIS-l’aggiudicazione della procedura ristretta per l’affidamento delle prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del Comune di Ferrara per il periodo di ventiquattro mesi, eventualmente rinnovabile di ulteriori ventiquattro mesi agli stessi patti e condizioni nonché ai prezzi non superiori a quelli in vigore, fatta salva la eventuale applicazione della clausola di revisione prezzi, comunicata con nota del 29 settembre 2023; di tutti gli atti ad essa presupposti, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara e, particolarmente del verbale relativo alla valutazione delle dichiarazioni dei concorrenti in merito a reati e a ogni situazione astrattamente idonea a mettere in dubbio l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti stessi nello svolgimento delle attività oggetto dell’affidamento del 13 luglio 2023, nella parte in cui -OMISSIS-è stata ammessa alla gara dopo il soccorso istruttorio nonché dei verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice del 22 settembre 2023 in cui la documentazione amministrativa di -OMISSIS-è stata ritenuta regolare, con ammissione alla procedura ristretta e del 28 settembre 2023, in cui -OMISSIS-non è stata esclusa dopo l’apertura della busta “Proposta tecnica” e, in subordine e in parte qua, le sono stati attribuiti i punteggi alla relativa offerta tecnica; ove e in quanto occorrer possa della nota di OMISSIS del 29 settembre 2023, ai sensi dell’art. 76, co. 5 del d. lgs. n. 50/2016; in via subordinata, in parte qua del bando di gara, della lettera d’invito e del Capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati relativamente al mancato corretto recepimento dei Criteri Ambientali Minimi di cui al d.m. 23 giugno 2022 nonché per la condanna di OMISSIS S.p.A. a inserire le ricorrenti al primo posto della graduatoria di gara e a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, subentrare nello stesso anche qualora fosse stato medio tempore eventualmente stipulato, previa dichiarazione di sua inefficacia, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito conseguente all’illegittimità degli atti impugnati ovvero, in via subordinata, per la condanna di OMISSIS S.p.A. al risarcimento del danno per equivalente, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento del suddetto risarcimento, comprendente sia il danno professionale che il lucro cessante che le società avrebbero ottenuto se fosse stato aggiudicato loro l’appalto, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 del codice civile e comunque in misura non inferiore al dieci percento del valore dell’affidamento, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno del saldo effettivo ovvero, in via ulteriormente subordinata, alla rinnovazione delle operazioni di gara, come integrato da motivi aggiunti
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS Spa e di-OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso e il primo atto di motivi aggiunti in epigrafe le società -OMISSIS- e -OMISSIS- Trasporti Ambiente Società Cooperativa – che attualmente gestiscono il servizio in questione- hanno impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili e chiedendone l’annullamento, l’esito alla procedura ristretta indetta da OMISSIS S.p.A. per l’affidamento delle prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del Comune di Ferrara per il periodo di ventiquattro mesi, eventualmente rinnovabile di ulteriori ventiquattro mesi, conclusasi con l’aggiudicazione a -OMISSIS-e nella quale la parte odierna ricorrente si è collocata al secondo posto. Unitamente hanno impugnato gli atti presupposti, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara e, in particolare, il verbale del 13 luglio 2023 relativo alla valutazione delle dichiarazioni dei concorrenti in merito a reati e ad ogni situazione astrattamente idonea a mettere in dubbio l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti stessi nello svolgimento delle attività oggetto dell’affidamento nella parte in cui, dopo il soccorso istruttorio, -OMISSIS-è stata ammessa alla gara.
Sono stati altresì impugnati i verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice del 22 settembre 2023 – nella parte in cui la documentazione amministrativa di -OMISSIS-è stata ritenuta regolare, con ammissione della stessa alla procedura ristretta – e il verbale del 28 settembre 2023 – nella parte in cui -OMISSIS-non è stata esclusa dopo l’apertura della busta “Proposta tecnica” e, in subordine e in parte qua, le sono stati attribuiti i punteggi relativi all’ offerta tecnica; inoltre, ove occorrer possa, hanno impugnato la nota di OMISSIS S.p.A. del 29 settembre 2023, ai sensi dell’art. 76, co. 5 del D. lgs. n. 50/2016 e, in via subordinata, in parte qua, il bando di gara, la lettera d’invito e il Capitolato speciale d’appalto, con relativi allegati, nella parte in cui avrebbero omesso di recepire i Criteri Ambientali Minimi di cui al d.m. 23 giugno 2022.
Contestualmente hanno chiesto la condanna della stazione appaltante OMISSIS S.p.A. a inserire le ricorrenti al primo posto della graduatoria di gara e a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, a fa subentrare le stesse nello stesso qualora medio tempore eventualmente stipulato, previa dichiarazione di sua inefficacia, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito come conseguenza dell’illegittimità degli atti impugnati ovvero, in via subordinata, la condanna di OMISSIS S.p.A. al risarcimento del danno per equivalente.
Argomentano le ricorrenti che, all’esito della gara, -OMISSIS-è risultata vincitrice con il punteggio di 100, precedendo il RTI tra le società -OMISSIS- e -OMISSIS-, che ha ottenuto 96,15 punti, e -OMISSIS- attestatasi a 78,95 punti.
All’esito dell’accesso agli atti di gara – in un primo momento asseritamente riscontrato dalla stazione appaltante solo parzialmente – sarebbero emerse varie criticità che avrebbero ad avviso di parte ricorrente giustificato il non invito ovvero l’esclusione di -OMISSIS-dalla procedura ristretta e, comunque, diversi altri elementi relativi alla valutazione delle offerte che renderebbero illegittima l’aggiudicazione della gara in questione.
Con un primo, articolato motivo (pagg.da 1 a 14, punti da 1 a 6) parte ricorrente lamenta che la valutazione espressa dalla stazione appaltante dopo l’attivazione del soccorso istruttorio circa il possesso dei requisiti generali in capo alla Società controinteressata sarebbe errata e frutto di una istruttoria gravemente carente, non avendo considerato con la necessaria attenzione i contenuti delle giustificazioni rese in proposito da-OMISSIS-, da cui, in realtà emergerebbe la sussistenza di alcune cause di esclusione riferibili all’art. 80, co. 5, lett. c) del D. lgs. n. 50/2016, o comunque alla lett.a) della stessa disposizione; inoltre, l’amministrazione, per via della omissione da parte della Società controinteressata di circostanze rilevanti inerenti a reati ambientali di cui all’art.256, co. 3 del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, non avrebbe tenuto conto di circostanze determinanti per la valutazione del possesso di tali requisiti.
Con il secondo motivo si lamenta che l’ammissione di -OMISSIS-alla procedura ristretta sarebbe illegittima per non aver -OMISSIS- dimostrato il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria previsto dal bando al punto III.1.2), lett. K), a termini del quale si richiedeva agli operatori economici di indicare il fatturato specifico per “servizi analoghi” realizzato nel triennio precedente.
Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 58, 83 e 93 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del d. lgs. 7 marzo 2005, n. 22, ulteriore difetto di istruttoria e di motivazione. La lettera d’invito prevedeva infatti che il concorrente allegasse copia della cauzione con obbligo di spedire a mezzo posta l’originale entro il termine per la presentazione dell’offerta oppure di produrre polizza sottoscritta digitalmente. A seguito dell’accesso agli atti, sulla base del documento PDF fornito da OMISSIS, si è invece rilevato che la cauzione presentata dalla Società controinteressata è a firma autografa del solo Garante. Alla luce di quanto nella disponibilità delle ricorrenti, parte ricorrente desume quindi che il documento presentato in gara da -OMISSIS-e sottoscritto con firma autografa sia stato anche sottoscritto con firma digitale, ma in questo caso non si è in presenza di un file nativo digitale, come richiesto dalla stazione appaltante, bensì di una copia per immagine su supporto informatico di documento analogico, sul quale è stata aggiunta la firma digitale. Considerando che si verte in una procedura di gara svolta attraverso piattaforme telematiche di negoziazione con riferimento alle quali l’art. 58 del d. lgs. n. 50/2016 richiama le previsioni di cui al d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (recante il codice dell’amministrazione digitale), affinché tale copia possa acquisire la stessa efficacia probatoria degli originali da cui è estratta, si richiedeva, in base a quanto previsto dall’art. 22 del d. lgs. n. 82/2005, che ne fosse attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato la conformità all’originale, il che non risulterebbe avvenuto nella fattispecie. Ne discenderebbe, perciò, che la cauzione provvisoria prestata da -OMISSIS-debba considerarsi tamquam non esset, in violazione del combinato disposto degli artt. 93 e 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016 e, trattandosi di un elemento essenziale dell’offerta, avrebbe dovuto condurre all’esclusione di -OMISSIS-dalla gara, come espressamente previsto dalla lettera di invito (cfr. doc. 29 cit.). Sempre con riferimento alla cauzione, parte ricorrente evidenzia che essa presenta un importo ridotto, per aver la Società controinteressata presentato copia dichiarata conforme all’originale della Certificazione UNI EN ISO 9001:2015 (50%), della registrazione EMAS (30%), della certificazione UNI EN ISO 14064-1:2019 (15%). Tuttavia, la registrazione EMAS è stata rilasciata per soli tre siti produttivi e sul sito della commissione UE risulta un solo dipendente (doc 31), mentre la certificazione UNI EN ISO 14064-1:2019 (doc 32) prodotta non presenta la data di fine validità, né è stata presentata unitamente all’allegato, seppure sulla certificazione fosse espressamente previsto che “la presente attestazione non è da ritenersi valida se non accompagnata dal relativo allegato”. La stazione appaltante è ricorsa al soccorso istruttorio, in data 22 settembre 2023 per l’ultima certificazione e-OMISSIS-, il 25 settembre 2023, ha prodotto un nuovo documento munito di fine validità e l’allegato ivi menzionato, costituito da una relazione redatta dalla medesima società, soggetta alla certificazione, senza, tuttavia, che sia stato provato che tali documenti fossero di data antecedente alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta. -OMISSIS-dunque non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara, non avendo presentato una cauzione valida.
Con la quarta, articolata censura (da pag.20 a pag.27) si lamenta invece violazione e falsa applicazione della disciplina di gara e, in particolare, delle regole relative alla dimostrazione della disponibilità dei mezzi; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con particolare riferimento ai principi di correttezza e parità di trattamento; ulteriore difetto di istruttoria e di motivazione perché, in estrema sintesi, -OMISSIS-non avrebbe correttamente dimostrato in sede di offerta la disponibilità dei mezzi necessari ad eseguire la prestazione, sicché dovrebbe essere esclusa dalla gara. In ogni caso non spetterebbero a -OMISSIS- i punteggi ad essa assegnati per la parte tecnica, per i criteri A (numero mezzi aggiuntivi: 26 punti) e B (vetustà media: 12 punti) con la conseguente superamento nella graduatoria finale ed aggiudicazione dell’appalto a favore delle ricorrenti.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; ulteriore difetto di istruttoria. Sempre in via subordinata e nell’ottica del ricalcolo dei punteggi parte ricorrente contesta la valutazione espressa dalla Commissione Giudicatrice nella seduta del 25 settembre 2023 di assegnare al costituendo RTI delle ricorrenti il punteggio di 2,75 e non il massimo di 3 in relazione al criterio H), afferente alla certificazione SA8000, in materia di Responsabilità sociale. In particolare, per effetto della erronea applicazione a -OMISSIS- della normativa sui consorzi stabili, l’esecutrice indicata -OMISSIS- è stata ritenuta non in possesso della già menzionata certificazione SA8000. -OMISSIS-, tuttavia, non è un consorzio stabile, ai sensi dell’art. 45 del d. lgs. n. 50/2016, bensì una società cooperativa, nella cui compagine sociale partecipano imprenditori individuali e società (dato che, ai sensi dell’art. 2538, co. 3 del Codice civile possono fare parte, per l’appunto, della società cooperativa anche soci persone giuridiche). Alle ricorrenti, quindi, dovrebbe essere attribuito il punteggio di 3 e non di 2,75, con punteggio finale, così, pari a 96,40.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art 34 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione del d.m. 23 giugno 2022. Difetto di motivazione. Illogicità. In via ulteriormente subordinata a tutti i motivi che precedono, parte ricorrente lamenta che il bando e la lettera d’invito e, particolarmente, il Capitolato speciale d’appalto e i relativi allegati della procedura all’esame sarebbero illegittimi nella parte in cui hanno ignorato o, comunque, si sono posti in violazione del decreto del Ministro della transizione ecologica, 23 giugno 2022, recante i “Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, della pulizia e spazzamento e altri servizi di igiene urbana, della fornitura di contenitori e sacchetti per la raccolta dei rifiuti urbani, della fornitura di veicoli, macchine mobili non stradali e attrezzature per la raccolta e il trasporto di rifiuti e per lo spazzamento stradale”.L’art. 3 del d.m. citato specifica in che modo queste prescrizioni debbono essere recepite e, proprio in relazione ai servizi oggetto della procedura in esame, afferma che “[…] anche per la complessità del servizio trattato, i CAM non costituiscono una parte di capitolato o di disciplinare da riportare integralmente nella documentazione di gara, ma devono essere analizzati e tarati in base alla peculiarità del territorio […] Resta, quindi, in capo alla stazione appaltante, nell’ambito della propria prerogativa pianificatoria e del proprio ambito di competenza, dare indicazioni più dettagliate possibili sul servizio che intende affidare, declinando i diversi criteri secondo il contesto in cui si trova a operare”. Raffrontando l’esame delle prescrizioni di gara con gli anzidetti CAM parte ricorrente rileva numerose omissioni e difformità che giustificherebbe l’annullamento in parte qua degli atti indicati, con conseguente rinnovazione della procedura ristretta.
Parte ricorrente ha dunque concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e altresi’ formulando domanda di risarcimento del danno in forma specifica, con l’aggiudicazione a favore delle ricorrenti dell’appalto in questione e la stipulazione del relativo contratto di appalto di servizi, con richiesta ex art. 122 del codice del processo amministrativo di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in pendenza del gravame o, in via subordinata, di risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a con declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà formulare una proposta, che dovrà, comunque, comprendere:
– il danno professionale (id est curriculare) conseguente all’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività, fra i requisiti di (pre)qualificazione per la partecipazione a procedure identiche e/o analoghe quanto ad oggetto a quella di cui in gravame, da liquidarsi equitativamente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 del Codice civile, nella misura del 5% del danno patrimoniale o di quella maggiore o minore che il Tribunale riterrà di quantificare in via equitativa;
– il lucro cessante che le ricorrenti avrebbero conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto pari all’utile che le ricorrenti avrebbero conseguito nella misura del 10% del prezzo a base d’asta o di quella maggiore o minore che il Tribunale riterrà di quantificare in via equitativa, con rivalutazione ed interessi come meglio precisato in ricorso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11.11.2023, proposto dopo l’ostensione di ulteriori atti e documenti di gara in data in data 9 e 10 novembre 2023, parte ricorrente ha integrato nei termini seguenti i motivi già articolati nel ricorso principale:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con particolare riferimento al principio di correttezza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa. I verbali dei sequestri occorsi a Toritto (BA) ed a Canosa di Puglia (BT) (doc. 48), i cui verbali metterebbero in risalto la “ripetuta gestione” dei servizi in discussione da parte della Società controinteressata “attraverso modalità non conformi dal punto di vista ambientale” che, come già rilevato nel ricorso introduttivo, non sarebbero state in alcun modo considerate dalla stazione appaltante, che avrebbe omesso di svolgere quegli approfondimenti che la natura delle condotte descritte, in quanto direttamente attinenti alle prestazioni in gara, avrebbe imposto, così confermando la fondatezza del primo motivo di ricorso e delle conclusioni che in esso sono state rassegnate.
2) Violazione e falsa applicazione della disciplina di gara e, in particolare, delle regole relative alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e professionale e tecnica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con particolare riferimento ai principi di correttezza e parità di trattamento. Ulteriore difetto di istruttoria e di motivazione.
Il bando al punto III.1.2), lett. K) richiedeva infatti agli operatori economici di indicare il fatturato specifico per “servizi analoghi” realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari disponibili: secondo parte ricorrente, a seguito della consegna in data 10.11.2023 dei documenti precedentemente omessi, la fondatezza di tale censura troverebbe ulteriore e decisiva conferma. -OMISSIS-ha infatti allegato certificati aventi ad oggetto il fatturato specifico a partire dal 2010 e fino all’esercizio 2022 – sebbene il bando richiedesse il fatturato specifico minimo di euro 10.000.000,00, Iva esclusa relativamente ai soli ultimi tre esercizi disponibili, prevedendo, altresì, che si potesse indicare il fatturato relativo all’anno 2022, pur in assenza di approvazione del relativo bilancio, qualora sussistesse altra documentazione fiscale e/o contrattuale, fermo restando che “[…] il fatturato specifico per servizi analoghi deve essere comunque stato realizzato in tre esercizi” (cfr. pag. 10, doc. 1, già agli atti). Ne deriverebbe che -OMISSIS- in difetto della documentazione fiscale o contrattuale attestante l’esercizio finanziario 2022 richiesta dal bando (la relazione del cui sindaco unico reca la data del 31 luglio 2023; doc. 49), ha, comunque, allegato certificati di regolare esecuzione relativi all’esercizio 2022, i quali, in fase di prequalifica, sembrano essere stati considerati come ammissibili dalla stazione appaltante, dovendosi, così, desumere che i tre esercizi finanziari presi in esame da OMISSIS S.p.A. per l’ammissione alla gara siano staio quelli 2020-2021-2022.
Dalla documentazione rilasciata da OMISSIS S.p.A. in data 10 novembre 2023 emergerebbe che un ampio numero di certificati di regolare esecuzione prodotti da -OMISSIS-non abbia alcuna rilevanza, afferendo ad esercizi largamente anteriori al triennio rilevante, mentre quasi tutti quelli relativi a questo periodo presenterebbero importi annuali omnicomprensivi, oltre che non qualificabili come analoghi. Segue, in ricorso, un lungo e dettagliatissimo esame di ciascun certificato rilasciato nel triennio precedente alla gara – che per motivi di sinteticità si ritiene al momento superfluo riportare nella descrizione dei motivi del gravame- che rafforzerebbe la fondatezza del secondo motivo di ricorso nella parte in cui si è contestata l’ammissione di -OMISSIS-alla procedura ristretta disposta da OMISSIS dopo la fase di prequalifica, non avendo la stazione appaltante sanzionato con il mancato invito l’omessa corretta dimostrazione da parte della Società controinteressata del possesso del requisito di fatturato specifico per “servizi analoghi” richiesto dal bando, dato che i certificati residui non sono a ciò sufficienti.
3) Ulteriore violazione e falsa applicazione della disciplina di gara e, in particolare, delle regole relative alla dimostrazione della disponibilità dei mezzi. Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con particolare riferimento ai principi di correttezza e parità di trattamento. Ulteriore difetto di istruttoria e di motivazione. Dall’esame dei documenti acquisiti all’esito dell’accesso agli atti emergerebbero ulteriori circostanze che confermerebbero la già rilevata nullità o, comunque, inefficacia della proposta di acquisto di -OMISSIS-, che avrebbe dovuto condurre all’esclusione di -OMISSIS-dalla gara ovvero, in subordine, all’assegnazione a questa di un punteggio assai inferiore rispetto a quello effettivamente conseguito.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art 77 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione degli artt. 78, co. 1 e 216, co. 12 del d. lgs 18 aprile 2016, n. 50. Violazione dei principi che regolano le gare pubbliche. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio di buon andamento e imparzialità. Violazione art. 97 Cost.
Con tale censura, in via subordinata a tutti i motivi che comporterebbero l’esclusione di -OMISSIS-dalla gara, parte ricorrente chiede, per un motivo ulteriore a quanto già dedotto nel motivo 6) la rinnovazione della gara per vizi inerenti alla nomina della Commissione adottata dal Comitato Esecutivo di OMISSIS nella seduta del 20 marzo 2023 prot. n. 0027803/2023 (doc. 79) e alla fissazione dei criteri della stessa nomina, che sarebbe avvenuta in contrasto con quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 78, co. 1 e 216, co. 12 del d. lgs n. 50/2016, con riferimento a componenti privi del possesso delle relative competenze.
La nomina sarebbe inoltre avvenuta il giorno 21 settembre 2023 alle ore 14.47, come conferma il relativo rapporto di firma (cfr. doc. 80 cit.), prima della scadenza del termine individuato per la presentazione delle offerte e fissato a pagina n. 1 della lettera d’invito nelle ore 15.00 del 21 settembre 2023 (cfr. doc. 29, già agli atti), in contrasto con l’art. 77, co. 7 del d. lgs n. 50/2016, in base al quale anche la nomina dei commissari deve “[…] avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”. Da ciò dovrebbe derivare la caducazione della nomina della commissione di gara, la quale comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all’affidamento dell’appalto ed impone la rinnovazione dell’intero procedimento di gara, a partire dalla nomina della Commissione Giudicatrice, come costantemente affermato dalla Giurisprudenza amministrativa, sin dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2013, 7 maggio 2013, n. 13.
Parte ricorrente ha quindi concluso per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti. OMISSIS s.p.a. e -OMISSIS- si sono costituite in giudizio con articolate memorie e produzione documentale per avversare il ricorso.
Con atto depositato in data 22.11.2023, integrato da motivi aggiunti in data 6.12.2023, -OMISSIS- ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati per i seguenti motivi:
1.Violazione dell’art. 80, comma 5 lett.c) e c- ter) del d.lgs. n. 50/2016 da parte di -OMISSIS-che, pur avendo dichiarato in sede di gara che le sono state inflitte talune penali dal Comune di Macomer e dal Comune di Alghero, avrebbe tuttavia omesso di dichiarare ulteriori vicende, e in particolare la sanzione contrattuale di € 896.790,00 inflitta dal Comune de la Maddalena che avrebbe costretto il Comune a recedere dal contratto d’appalto in data 2.8.2018 (cfr. doc. 15.1). L’omessa dichiarazione delle penali inflitte obbligherebbe dunque la stazione appaltante a pronunciarsi, con motivazione espressa, sulla moralità professionale della controinteressata, eventualmente escludendola. Inoltre, -OMISSIS- – nel dichiarare che in data 13.4.2022 l’impresa ha ricevuto da parte del Comune di Bergamo la revoca dell’aggiudicazione relativa all’affidamento dell’appalto di servizio di gestione delle operazioni cimiteriali nei tre cimiteri cittadini- avrebbe minimizzato le ragioni della revoca (si è infatti affermato che « (..) il provvedimento di revoca ha come presupposto (a) l’applicazione di 5 penali di modesta entità, ovverosia complessivamente pari ad euro 1.900 importo (vale a dire di importo complessivamente inferiore all’1% del valore dell’appalto) e (b) l’errore di fatto in cui è incorsa la Stazione appaltante in seguito a un sopralluogo di controllo, a causa del quale la stessa Amministrazione è stata indotta a ritenere che -OMISSIS-non avesse ottemperato alla prescrizione del Capitolato che prevedeva la disponibilità di una sede operativa situata nel comune di Bergamo»), mentre in realtà l’impresa appaltatrice non avrebbe mai messo a disposizione del Comune di Bergamo la sede operativa che, da capitolato, era previsto venisse predisposta (cfr. doc. 15.2). Era, dunque, la sede a mancare, e non il Comune a non averla trovata. Così operando, la -OMISSIS-avrebbe «tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante [fornendo] anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, [ed ha altresì] omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (art. 80, comma 5, lett. c bis), del d.lgs. n. 50/2016). In ragione di tale – ad avviso di parte ricorrente- in parte falsa ed in parte carente informazione, la -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura o, in via subordinata, la sua ammissione dovrebbe comunque essere annullata, affinché la stazione appaltante possa vagliarne la moralità alla luce delle informazioni omesse.
2. Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere (difetto di motivazione; difetto di istruttoria). La società cooperativa -OMISSIS-ha partecipato alla gara indicando, quale operatore economico esecutore materiale delle prestazioni, un’unica impresa associata, la -OMISSIS- priva del requisito di capacità professionale previsto dal par III.1.3) del bando di gara, a mente del quale è necessaria l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1, con classe B, più abilitazione alla «Attività di spazzamento meccanizzato», per la Classe B (la Ageste possiede infatti la categoria 1, classe D, inferiore alla classe B richiesta dalla lex specialis. La -OMISSIS-avrebbe, dunque, dovuto essere esclusa, così come di recente avvenuto per analoga gara (Cons. St., Sez. IV, 12.10.2022, n. 8715, che ha confermato la sentenza del TAR Veneto n. 766 del 23 maggio 2022).
3. Violazione art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.Violazione della lex specialis. Eccesso di potere (omessa considerazione dei presupposti; errore di fatto; sviamento) in quanto Ageste, indicata da -OMISSIS-come esecutrice della prestazione, è iscritta al Registro delle Imprese della Cciaa quale impresa avente, come attività prevalente, quella di pulizia di edifici (doc 17.2). Solo tra le attività secondarie svolte dalla stessa impresa è indicata quella di «raccolta dei rifiuti» o quella di «pulizia e lavaggio di aree pubbliche».
4.Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere (difetto di motivazione; difetto di istruttoria) in quanto nonostante la Giacomo -OMISSIS- abbia dichiarato, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice, ben 8 illeciti professionali (idonei a riflettersi sulla moralità professionale dell’impresa anche quando si tratti di illeciti commessi alla guida di diversa compagine sociale), nel verbale di prequalifica OMISSIS non ha speso neanche una parola in merito alla rilevanza di tale circostanza ai fini del requisito di moralità professionale della ricorrente, con evidente difetto di motivazione. Nel caso di specie, il rilevante numero di illeciti professionali commessi dalla -OMISSIS- sarebbe sintomatico anche in ragione del ridotto volume di affari maturato dalla impresa, che ha dichiarato un fatturato in servizi analoghi di circa €4.000.000,00 annui, dal quale dovrebbero ridursi anche le occasioni per incorrere in errori professionali.
5. Falsa applicazione art. 87 del d.lgs. n. 50/2016. Falsa applicazione lex specialis. Su 15 unità locali indicate nella visura camerale -OMISSIS- (doc. 18), ben 9 non sarebbero coperte dalla certificazione Iso 9001 rilasciata all’ impresa (doc. 20), in violazione dell’art. III.1.3, lett. o), del bando di gara il quale, tra i requisiti di capacità professionale e tecnica, richiede che la capogruppo (quale è -OMISSIS-) possieda la certificazione Iso 9001:2015. Anche con riferimento alla Iso 45001 – il cui possesso è preteso dall’art. III.1.3, l ett. o), del bando di gara il quale quantomeno con riferimento alla capogruppo – nel caso di specie su 15 unità locali attive risultano certificate solo 9. In particolare, non risulterebbero «coperte» dalla certificazione le seguenti sedi: 1) Unità Locale n.BO/9 Sasso Marconi Via Pila 2 CAP 40037; 2) Unità Locale n.BO/10 Grizzana Morandi (BO) via Ponte Limentra snc CAP 40030; 3) Unità Locale n. MO/4 Vignola (MO) via Paraviana 4691/B Cap 41058; 4) Unità Locale n. MO/5 Pavullo nel Frignano (Mo) via Giacomo Leopardi 12 CAP 41026; 5) Unità Locale n. PD/5 Rubano (PD) via Manzoni 3/a Cap 35030; 6) Unità Locale n. PD/6 Rubano (PD) via Natta 9 CAP 35030.
La ricorrente incidentale ha dunque concluso chiedendo di rigettare le impugnative svolte dalla ricorrente principale e di accogliere quelle svolte in via incidentale.
OMISSIS e -OMISSIS-/-OMISSIS-hanno depositato memorie e prodotto documenti rispettivamente in data 11 e 12 dicembre 2023.
Con un secondo atto di motivi aggiunti depositato in data 4.04.2024 la ricorrente principale ha articolato nuove censure avverso i medesimi atti già gravati, evidenziando che dalla documentazione depositata in giudizio in data 5 marzo 2024 da OMISSIS S.p.A. come proprio documento n. 17 (copia informatica del messaggio email, trasmesso in data 4 marzo 2023, dal Responsabile Distretto Ferrara, Direzione Centrale Servizi Ambientali e Flotte di OMISSIS, a cinque diversi destinatari, tutti con recapiti email riconducibili ad OMISSIS, avente per oggetto “verifiche mezzi fornitore -OMISSIS-”) verrebbe confermata la fondatezza della censura già dedotta con il quarto motivo del ricorso introduttivo, ulteriormente integrato nel primo atto di motivi aggiunti, nei quali si è dimostrata la non conformità alla lex specialis dell’offerta tecnica di -OMISSIS-ovvero, in subordine, l’erroneità del punteggio massimo ad essa attribuito dalla Commissione Giudicatrice.
Ove si ritenga che detto documento n. 17, depositato da OMISSIS in data 5 marzo 2024 abbia una portata direttamente ed autonomamente lesiva della sfera giuridica delle Società ricorrenti, parte ricorrente ne ha proposto l’impugnativa allegando ulteriore violazione e falsa applicazione della disciplina di gara e, in particolare, delle regole relative alla dimostrazione della disponibilità dei mezzi. Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con particolare riferimento ai principi di correttezza e parità di trattamento, ulteriore difetto di istruttoria e di motivazione. Ha dunque concluso con la richiesta di accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti allo stesso.
Nell’odierna udienza, viste le memorie di replica, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Collegio ritiene che nella presente fattispecie, a fronte di un ricorso principale e di un ricorso incidentale contenenti censure reciprocamente “escludenti”, vadano comunque prioritariamente esaminate le censure a carattere “escludente” sollevate con il ricorso incidentale e con i motivi aggiunti allo stesso proposti perché dall’eventuale fondatezza deriverebbe il difetto di legittimazione o, comunque, l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse delle censure proposte con il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti, fatta eccezione per quelle con cui parte ricorrente contesta, in via subordinata, la legittimità dello svolgimento della gara e se ne chiede l’annullamento.
Il Collegio ritiene quindi, in ordine logico, prioritario l’esame della censura “escludente” articolata da -OMISSIS- nel secondo motivo del ricorso incidentale e nel primo dei motivi aggiunti, rubricato al n.2, con cui si lamenta la mancata esclusione dalla gara del costituendo-OMISSIS-/-OMISSIS- stante la mancanza in capo alla società indicata da-OMISSIS-come unica “esecutrice materiale”, e cioè Ageste s.r.l. sooc.coop., del requisito di partecipazione dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, essendo pacificamente priva, benché iscritta nella Categoria 1, della classe B, più abilitazione “Attività di spazzamento meccanizzato classe B”, ad avviso della ricorrente incidentale espressamente richiesto espressamente dalla lex specialis per l’esecuzione della prestazione principale in capo all’esecutore materiale designato dalla mandante -OMISSIS-per l’esecuzione della propria quota di prestazione.
Giova quindi richiamare quanto previsto dalla lex specialis con riferimento al requisito di partecipazione di cui trattasi.
Il punto III.1.3 del Bando (Capacità professionale e tecnica) prescrive infatti esplicitamente il possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria I — raccolta e trasporto di rifiuti urbani — classe B più abilitazione “Attività di spazzamento meccanizzato” — classe B per l’esecuzione della prestazione principale oggetto dell’appalto, precisando che:
– (..) “in caso di partecipazione di RTI di tipo orizzontale, l’Operatore Economico designato come Capogruppo-Mandatario deve possedere l’iscrizione alla sopracitata categoria e classe, mentre gli Operatori Economici designati come Mandanti dovranno possedere le iscrizioni (classi) necessarie per Io svolgimento delle attività che andranno ad eseguire. ln tal caso i mandanti dovranno pertanto dichiarare che si impegnano a svolgere servizi commisurati alle iscrizioni possedute”.
In caso, invece, di partecipazione di Consorzi (indipendentemente dalla tipologia di Consorzio ai sensi del Codice dei contratti pubblici), il possesso del requisito sopra indicato dovrà essere comprovato nel seguente modo:
– se si tratta di Consorzio di tipo operativo, oppure di Operatori economici {es. Società cooperative) che intendono eseguire le attività oggetto del servizio per il tramite di altri soggetti ad essi giuridicamente legati questo deve possedere la sopra citata iscrizione (categoria e classe) all’Albo Nazionale Gestori Ambientali;
– se si tratta di Consorzio di tipo non operativo almeno una delle consorziate indicate come esecutrici deve possedere la sopra citata iscrizione (categoria e classe) all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e le altre consorziate esecutrici indicate devono possedere l’iscrizione (classe) in misura commisurata alle attività che andranno ad eseguire. Il Bando, dunque, distingue nettamente il caso in cui a partecipare sia una RTI orizzontale da quello in cui il partecipante sia un Consorzio e, all’interno dei Consorzi, distingue quelli “di tipo operativo” da quelli “di tipo non operativo”.
Nel tentativo, non perfettamente riuscito, di specificare in che misura debba essere posseduto il requisito di cui trattasi nel caso in cui a partecipare sia un RTI di tipo orizzontale ma la mandante o la mandataria siano a loro volta costituite come “Consorzio di tipo operativo, oppure di Operatori economici {es. Società cooperative) che intendono eseguire le attività oggetto del servizio per il tramite di altri soggetti ad essi giuridicamente legati” (lett.b.1) oppure come “Consorzio non operativo” (lett.b.2), l’art.4 della Parte I del Capitolato (intitolato Oggetto dell’appalto e sua regolamentazione), con la postilla “Disciplina relativa alla prestazione principale”, precisa, al punto b.3, che se – come nel caso in esame- si tratta di una RTI orizzontale “la Mandataria deve possedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria e classe come riportato nel Capitolato e ciascuna Mandante deve possedere l’iscrizione (classe) in misura commisurata all’attività che andrà ad eseguire, ferme restando le prescrizioni di cui sopra ove la Mandante o la Mandataria siano costituite in una delle forme di cui alle precedenti lettere b.1) e b.2)”.
In particolare, la lett.b.1 testualmente precisa che “se si tratta di Consorzio di tipo operativo oppure di Operatori economici {es. Società cooperative) che intendono eseguire le attività oggetto del servizio per il tramite di altri soggetti ad essi giuridicamente legati, questo deve possedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria e classe previste nel capitolato sopra riportate” (e cioè categoria B1 e classe B1).
La medesima disposizione precisa, inoltre, che solo le prestazioni accessorie (manutenzioni varie ai centri di raccolta e consegna materiali di consumo e informativo) – e non quella principale, e cioè il servizio di raccolta di rifiuti urbani e simili agli urbani e di spazzamento – sono subappaltabili, purché detta riserva sia espressa nella documentazione di gara e i subappaltatori siano in possesso degli specifici requisiti di qualificazione/titoli abilitativi sopra richiesti per l’esecuzione delle relative prestazioni. Sempre con riferimento al requisito in oggetto, il bando prevede, poi, alla lett.E- REQUISITI GENERALI DI PARTECIPAZIONE, che “l’avvalimento non è consentito per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, in conformità all’art.89, comma 10, d.lgs. 50/2016”.
Tanto premesso, gli operatori economici -OMISSIS- soc.coop. a r.l. e -OMISSIS-soc.coop. hanno partecipato alla gara di cui trattasi presentando domanda di partecipazione in cui hanno dichiarato, in conformità al punto 3.1 lett.B) del bando, di partecipare in qualità di costituendo raggruppamento temporaneo di concorrenti di cui alla lett. d), comma 2, dell’art. 45 e di cui al comma 8 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., cioè non in forma di Consorzio tra società cooperative, ma di raggruppamento temporaneo di concorrenti, ciascuno costituito da una distinta società cooperativa.
Nella domanda di partecipazione è stato indicato che il R.T.I. sarà orizzontale e sarà costituito come segue: Giacomo -OMISSIS- Soc.Coop a r.l., che per la percentuale dell’83% svolgerà i Servizi di raccolta e trasporto rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e le relative prestazioni accessorie; -OMISSIS-Trasporti Ambiente Soc.Coop. che si impegna a svolgere le medesime prestazioni, principale e accessoria, per la percentuale del 17%.
Ne deriva che la mandataria -OMISSIS- ai fini del possesso dei requisiti per partecipare alla gara in oggetto quanto all’iscrizione ANGA deve possedere (come in effetti possiede) iscrizione e classe previste dal capitolato, mentre la mandataria -OMISSIS-(come in effetti possiede), l’iscrizione nella classe in misura commisurata all’attività che andrà ad eseguire, e cioè il 17 % della prestazione principale oltre che di quelle accessorie. Nulla quaestio, quindi, se -OMISSIS-avesse dichiarato di svolgere in proprio la quota di prestazione principale a cui si è impegnata nella domanda di partecipazione.
Il problema, nel caso di specie, sorge perché Ciclat, nella dichiarazione del possesso dei requisiti di cui ai punti III.1.1.), III.1.2), III.1.3.) allegata alla domanda di partecipazione, dopo aver attestato di essere costituita in forma di Società cooperativa di cui all’art. 45, comma 2, lett a) del d. lgs n. 50/2016 e di essere iscritta all’Albo Nazionale Gestori N. BO01804 nella CATEGORIA 1 – CLASSE A – compresa abilitazione “attività di spazzamento meccanizzato” ha dichiarato di affidare l’esecuzione della prestazione ad un proprio socio, radicato sul territorio, e cioè -OMISSIS- SOC. COOP. A R.L., iscritto anch’esso nella categoria 1 di raccolta e spazzamento rifiuti, ma solo per la classe D, che ricomprende i servizi da svolgere a una popolazione compresa tra 20.000 e 50.000 abitanti. Ciò, in conformità peraltro a quanto descritto nella relazione illustrativa allegata all’offerta tecnica, (v.documentazione in atti), in cui si precisa che “(…) Il modello -OMISSIS-Trasporti Ambiente prevede, per l’esecuzione dei vari appalti, l’impiego di associati, ovvero strutture giuridiche presenti, radicate ed integrate completamente nel territorio in cui si svolge l’appalto stesso, che saranno tenute ad uniformarsi alle certificazioni ed ai protocolli in essere all’interno della Cooperativa, ricevendo peraltro dalla stessa tutto il know-how e il supporto necessario” e, dunque, che l’esecuzione avvenga tramite “un socio esecutore radicato nel territorio”.
Va precisato che essendo stato indicato da -OMISSIS-(come anche da -OMISSIS-) il possesso del requisito nella classe A, superiore alla classe B (che ricomprende i servizi da svolgere a una popolazione non inferiore a 100.000 abitanti e non superiore a 500.000), malgrado ciò, non sia specificato dal Bando, -OMISSIS-è in possesso del requisito necessario ad eseguire la propria quota di prestazione, pari come già detto al 17%, come indicato nella domanda di partecipazione: si ricorda a tal proposito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto all’interno del R.T.I. è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 12/01/2021, n. 400). Inoltre, se l’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), resta fermo il limite rappresentato dal possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata: ciò significa che la partecipazione alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 09/05/2024, n. 144).
Chi sarebbe invece privo del requisito, secondo la ricorrente incidentale, è Ageste sooc.coop., perché iscritto solo nella classe D, benché in possesso di iscrizione al trasporto conto terzi FE 3851548 C FERRARA (v.allegato alla produzione documentale di OMISSIS S.p.a. del 19.12.2023), perché in tal caso la prestazione offerta non sarebbe conforme a quanto richiesto dal bando, che richiede espressamente per l’esecuzione della prestazione principale l’iscrizione nella classe 1 categoria B), sicché il costituendo R.T.I. -OMISSIS-/-OMISSIS-dovrebbe essere escluso dalla gara.
Va al riguardo precisato che, diversamente da quanto ritenuto da parte ricorrente, è onere dell’amministrazione verificare il possesso dei requisiti di partecipazione e ciò può avvenire in qualsiasi momento specie ove, come nel caso in esame, in fase di prequalifica nulla risulti approfondito sul punto (v. verbale del 13 luglio 2023).
Tanto premesso, il Collegio ritiene che il combinato disposto della parte III.1.3 del Bando e della postilla apposta all’art.4, lett.b.1), in relazione alla lett.b.3) – disposizioni effettivamente formulate, sotto il profilo della sintassi, in modo assai ambiguo- induca a ritenere che era abbia inteso distinguere l’ipotesi in cui a partecipare ad una gara sia un Consorzio, nel qual caso il possesso del requisito è richiesto solo ad esso, da quello della partecipazione da parte di un R.T.I orizzontale, nel quale il possesso deve essere posseduto – sebbene in classe non necessariamente identica, dipendendo dalla quota di partecipazione all’esecuzione della prestazione- sia dalla mandataria, che comunque deve essere iscritta in categoria 1 classe B, sia dalla mandante in misura commisurata all’attività che andrà a prestare.
Quando, tuttavia, la mandante (ma ciò vale anche per il mandatario) intenda, come nel caso di specie, eseguire la prestazione tramite un soggetto “ad essa giuridicamente legato”, il combinato disposto delle disposizioni richiamate deve essere interpretato nel senso che, quanto all’esecutore materiale, potrà prescindersi dal possesso del requisito specificamente dal Bando e dal Capitolato solo ove il predetto esecutore sia legato alla mandante da un rapporto giuridico scaturente da un consorzio di tipo operativo o, comunque, da un consorzio tra società cooperative.
La diversa tesi di parte ricorrente, secondo cui anche il socio di una società cooperativa individuale – come nel caso in esame -OMISSIS- potrebbe giovarsi del requisito soggettivo di cui trattasi in quanto posseduto dalla cooperativa a cui è associato, non solo si pone in contrasto con l’interpretazione sistematica di tutte le disposizioni della lex specialis – che nel caso in esame evidenziano la volontà dell’amministrazione di garantire che l’appalto venga svolto nel rispetto effettivo degli standard qualitativi richiesti, tanto da vietare l’avvalimento di tale requisito (lett.E del Bando) e il subappalto della prestazione principale (art.4 del capitolato), ma anche con la normativa primaria di riferimento e con orientamenti giurisprudenziali che riguardano lo specifico requisito di partecipazione alla gara, e cioè l’iscrizione ANGA). Il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è infatti un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, il quale costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non. Ne deriva che “il relativo possesso determina l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032).
La garanzia del fatto che la prestazione principale sia adempiuta da soggetto qualificato – ratio che ispira la presente lex specialis- non può quindi prescindere dal possesso del requisito specifico in capo al soggetto incaricato quale esecutore della prestazione principale, ovviamente nella misura in cui l’esecutore materiale – in seno al R.T.I. orizzontale – sia chiamato ad eseguire la prestazione. L’iscrizione presuppone infatti una specifica organizzazione aziendale e specifici requisiti di capacità tecnica e finanziaria, necessari per assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose, caratterizzate dall’impiego di competenze specifiche, a cui nessuna impresa può sopperire avvalendosi – come espressamente vietato dal Bando- o comunque vantando requisiti appartenenti ad altri soggetti.
Ad analoghe conclusioni è di recente giunto anche il Tar Venezia con sentenza n.766 del 23 maggio 2022 confermata dal Consiglio di Stato con decisione n.8715/2022, che ha argomentato come tale interpretazione non solo sia coerente con l’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, secondo cui “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti”, e con l’art. 89, commi 1 e 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che, in particolare, esclude l’avvalimento con riferimento al requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali) – come anche espressamente ribadito dalla lex specialis della gara in esame- essendo questi univocamente diretti a riconoscere che, quando siano richiesti requisiti professionali, è necessario che sia il soggetto effettivamente in possesso di tale abilitazione ad eseguire direttamente la prestazione, ma si ponga in linea con quanto affermato dall’ANAC in ordine ad una previsione della legge di gara secondo cui anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, sancendone la conformità “alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto” (ANAC, delibera n. 575 del 13 giugno 2018; conf., da ultimo, ANAC massima n. 71 del 13 aprile 2021; ANAC massima n. 212 del 1 dicembre 2021, sul possesso del requisito da parte di tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento; ANAC delibera n. 787 del 7 ottobre 2020)» (Cons. St., Sez. IV, 12.10.2022, n. 8715).
Tale interpretazione è del resto, l’unica conforme anche al più recente orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’utilizzo in una procedura di gara del raggruppamento temporaneo “non costituisce, in verità, un nuovo ente dotato di personalità giuridica distinto dalle imprese che lo compongono, ma rappresenta un semplice modulo organizzativo basato sul mandato tra operatori e quindi non può incidere sulla natura del soggetto partecipante, cosicché anche al suo interno l’operatore economico che vi partecipa non perde le sue caratteristiche specifiche, né le sue peculiari modalità di funzionamento” (in tal senso, di recente, Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 30/05/2024, n. 4846).
Tutto ciò premesso, avendo -OMISSIS-espressamente dichiarato di partecipare alla gara come società cooperativa (senza alcun riferimento alla forma consortile di cui all’art.2615 ter c.c.), di cui alla lett.a) dell’art.45 del Codice Appalti ratione temporis vigente e non come consorzio, nè risultando costituita prima della gara tra-OMISSIS-e Ageste sooc.coop. uno specifico consorzio avente come oggetto sociale l’esecuzione della prestazione di cui trattasi, ai sensi delle norme del codice civile che regolano la società cooperativa a scopo mutualistico (artt.2512 c.c.), Ageste sooc.coop. non potrebbe vantare, ai fini della partecipazione alla gara, il requisito di Ciclat.
Diverso è il caso del consorzio stabile delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006, il quale dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in forza del quale può giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”, che consente ai consorzi stabili di potersi qualificare tramite il cumulo dei requisiti delle proprie consorziate,indipendentemente dai requisiti posseduti dalle imprese designate per l’esecuzione. Neppure la forma consortile di cui all’art.2613 ter c.c vale a mutare tali conclusioni: la società consortile è infatti pur sempre un soggetto giuridico a c.d. “soggettività plurima”, in cui la causa consortile comunque non muta la natura sostanzialmente autonoma delle imprese consorziate.
Ciò significa che, in via generale, differentemente da quanto ammesso per i consorzi stabili durante la vigenza del vecchio codice (per il regime transitorio, si veda invece art.225 comma 13 del nuovo Codice) le differenze esistenti tra il consorzio e le società cooperative, anche ove costituite in forma di società consortile, impongono che in tal caso ove il requisito sia richiesto dal Bando per l’esecuzione della prestazione il socio esecutore debba necessariamente possedere l’iscrizione all’Albo Nazionale nella classe e categoria richiesti, non potendo in tal caso operare, anche solo con riferimento alla forma giuridica prescelta prim’ancora che per le caratteristiche peculiari di tale requisito, il c.d. “cumulo alla rinfusa” .
Inoltre, il Collegio non può non evidenziare che sulla base del consolidato indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa, la possibilità del c.d. “cumulo alla rinfusa “si riferisce specificamente ai consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del codice n. 50/2016, e non ai consorzi di cui alla precedente lettera b), cioè i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (Cons.St., sez. VIII,11.04.2024 n.3332).
Oltretutto, anche con riferimento ai “consorzi stabili” non può non ricordarsi che anche durante la vigenza del “vecchio” codice un importante parte della giurisprudenza contrastava la possibilità di applicare il principio del “cumulo alla rinfusa” per l’iscrizione all”ANGA (ma fortemente contrastato, ad esempio, Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152, T.A.R. per la Lombardia, Sez. I, sentenza n. 397/2023) e che il decreto legislativo 31/03/2023, n. 36 (nuovo Codice dei Contratti), che pure all’art.67 ha codificato il principio del “cumulo alla rinfusa”, ha previsto talune eccezioni quale proprio il possesso del requisito di cui trattasi, ora richiesto espressamente anche in capo all’impresa esecutrice.
E tuttavia, premesso tale doveroso inquadramento giuridico, dove nel caso di specie la ricorrente incidentale erra, è nel ritenere l’esecutore materiale Ageste sooc.coop. Autonomamente privo del requisito richiesto dalla lex specialis.
Come si è già indicato, infatti, nel caso in esame, vertendosi nell’ipotesi di RTI temporaneo orizzontale di cui al capo III.1.3 e della prima parte della lett.b.3) dell’art.4 del capitolato speciale (ma non nell’ipotesi di cui alle lett. b.1 e b.2., che postulano pur sempre la costituzione della mandataria in diverse tipologie di consorzi), appurato che la mandataria e la mandante sono in possesso del requisito richiesto, all’esecutore materiale delegato dalla mandante deve ovviamente richiedersi il possesso del requisito ma in misura commisurata (e certamente non superiore) alle attività che andrà ad eseguire, e cioè la misura del 17% richiesta alla mandante Ciclat, a cui infatti Ageste si è espressamente impegnata.
Poiché, come già chiarito dal Collegio, la “Classe”, nell’ambito della Categoria 1 della raccolta e del trasporto rifiuti urbani, indica solo una diversa misura del servizio prestato e non una diversa tipologia di attività, considerato che -OMISSIS-, titolare di iscrizione in Classe B che riguarda il servizio da offrire ad una popolazione compresa tra ha in proprio assunto l’impegno di eseguire la prestazione nella misura dell’83%, e che in capo a Ciclat/Ageste residua l’impegno ad eseguire la prestazione per il residuo 17%, è richiesta in tal caso all’esecutore l’iscrizione nella Cat.1 in una classe commisurata. Quanto al caso di specie, dunque, considerando che la popolazione del Comune di Ferrara – dove deve svolgersi il servizio in argomento- nel 2023 risultava pari a circa 130.000 abitanti e che -OMISSIS-, in possesso di iscrizione in classe A e dunque idonea a coprire il servizio richiesto dalla classe B per una popolazione superiore o uguale a 100.000 abitanti e inferiore a 500.000 si è impegnato a coprire il servizio per l’83%, pari a circa 107.900 abitanti, Ageste sooc.coop. – in possesso di iscrizione nella Classe 1 cat.D, che riguarda una popolazione inferiore o uguale a 20.000 abitanti e superiore o uguale a 50.000 abitanti – è senz’altro in possesso del requisito di iscrizione necessario ad eseguire la prestazione cui si è impegnata per la parte restante, pari ad un servizio da svolgere nei confronti di circa 22.100 abitanti. La censura deve quindi essere respinta.
Sempre di carattere escludente è la terza censura del ricorso incidentale con cui si lamenta in capo ad Ageste la mancanza del requisito di iscrizione nella Camera di commercio richiesto dal Bando. Anche detta censura deve essere respinta.
In attuazione dell’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, il bando di gara ha infatti previsto, al par. III.1.1), la necessaria iscrizione al Registro delle Imprese della Cciaa contenente tutte le informazioni puntualmente indicate nell’allegato B al bando stesso. L’allegato B, a sua volta, ha previsto che venisse indicata l’attività economica d’impresa per la quale vi è l’iscrizione alla Cciaa, precisando che «tale attività deve essere pertinente con l’oggetto della presente procedura di gara».
Ritiene il Collegio che il fatto che nell’iscrizione alla Ciiaa Ageste abbia indicato quale attività prevalente, quella di pulizia di edifici e solo tra le attività secondarie quella di raccolta e trasporto rifiuti conto terzi non indica sul possesso del requisito che è comunque pertinente con l’oggetto della procedura di gara. Né rileva negativamente, ai fini dell’ammissione alla procedura, il fatto che non siano registrate nemmeno come attività secondarie molte delle prestazioni che l’impresa sarebbe chiamata ad effettuare in sede di esecuzione dell’appalto, come ad esempio la gestione di ecocentri o l’effettuazione di raccolta porta a porta, avendo espressamente dichiarato Ageste l’esecuzione solo del 17% della prestazione, sicché il problema potrebbe eventualmente rilevare in sede di esecuzione dell’appalto qualora -OMISSIS-, che si è impegnata per la restante parte, non possa garantire in proprio l’esecuzione di tale parte della prestazione.
Deve essere respinta anche la quinta censura del ricorso incidentale con cui -OMISSIS- lamenta violazione e falsa applicazione art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis perchè su 15 unità locali indicate nella visura camerale -OMISSIS- ben 9 non sarebbero coperte dalla certificazione Iso 9001 rilasciata all’ impresa (doc. 20). In particolare, mancherebbero le seguenti unità locali: 1) Unità locale n. BO/7 Bologna (BO) Via Maestri del lavoro 3/a CAP 40138; 2) Unità Locale n. BO/8 Imola (BO) Via Laise 19 CAP 40026; 3) Unità Locale BO/9, Sasso Marconi Via Pila 2 CAP 40037; 4) Unità Locale n.BO/10 Grizzana Morandi (BO) via Ponte Limentra snc CAP 40030; 5) Unità Locale n. MO/4 Vignola (MO) via Paraviana 4691/b CAP 41058; 6) Unità Locale n. MO/5 Pavullo nel Frignano (MO) via Giacomo Leopardi 12 CAP 41026; 7) Unità Locale n. PD/5 Rubano (PD) via Manzoni 3/A CAP 35030; 8) Unità Locale n. PD/6 Rubano (PD) via Natta 9 Cap 35030; 9) Unità Locale n. RA/1 Faenza (RA) via Piani 2 Cap 48018. Ciò in violazione dell’art. III.1.3, lett. o), del bando di gara il quale, tra i requisiti di capacità professionale e tecnica, richiede che la capogruppo (quale è -OMISSIS-) possieda la certificazione Iso 9001:2015. In realtà, come argomentato dalla ricorrente principale e non ulteriormente contestato, in corso di gara ha avuto luogo una revisione del certificato in questione il cui esito è stata prodotto in corso di gara da -OMISSIS- il quale, pur presentando una data di emissione successiva (30 agosto 2023), produce effetto dalla data di verifica ispettiva con esito positivo, avvenuta in data 21 giugno 2023 e dunque in data precedente alla presentazione della domanda. Anche quanto alla certificazione Iso 45001:2015, parte ricorrente ha allegato in atti documentazione (doc.94) in cui si precisa il personale impiegato in ogni sede ed emerge che quasi la totalità è impiegato nelle sedi certificate.
Il Collegio non ritiene, invece, immediatamente escludenti le censure 1 e 4 che, ove accolte, comporterebbero esclusivamente l’obbligo di OMISSIS di rivalutare i requisiti di moralità professionale di parte ricorrente. Anche tali censure, comunque, non possono essere accolte.
Nelle gare pubbliche, infatti, il giudizio sui gravi illeciti professionali è soggetto a un’ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione, a cui il legislatore ha concesso un vasto margine di apprezzamento riguardo alla determinazione dell’affidabilità dell’appaltatore. Di conseguenza, il controllo che il giudice amministrativo deve esercitare sulle motivazioni di tale valutazione deve limitarsi a verificare che non siano pretestuose, senza poter semplicemente esprimere disaccordo con la valutazione stessa. È compito della stazione appaltante, nell’ambito di questa ampia discrezionalità, valutare le esperienze professionali pregresse dell’operatore economico, anche se non hanno portato a una condanna penale, poiché solo essa può determinare il punto in cui l’affidabilità del contraente passato o futuro viene compromessa. In particolare, In tema di pregressi illeciti professionali e di connessi obblighi dichiarativi valgono i seguenti principi:
– la falsità di informazioni rese al riguardo dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione. Di conseguenza l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali (ma solo) nel caso in cui in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; Id., 16 novembre 2018, n. 6461; Id., 24 settembre 2018, n. 5500; Id., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 17 luglio 2017, n. 3493; Id., 5 luglio 2017, n. 3288; Id., 22 ottobre 2015, n. 4870).
Ciò detto, in particolare, quanto alla prima censura parte ricorrente lamenta che -OMISSIS-avrebbe omesso, in sede di gara, di indicare il provvedimento con il quale il Comune de La Maddalena le ha inflitto una sanzione contrattuale di € 896.790,00 per la gestione del servizio di igiene urbana, che avrebbe costretto il Comune a recedere dal contratto d’appalto in data 2.8.2018 (cfr. doc. 15.1), con conseguente violazione degli obblighi di cui all’art. 80, comma 5, c) e c ter), del d.lgs. n. 50/2016, tra cui rientra anche il dovere di dichiarare penali contrattuali che abbiano superato una certa consistenza e che sempre -OMISSIS- – nel dichiarare di aver ricevuto in data 13.4.2022 da parte del Comune di Bergamo la revoca dell’aggiudicazione relativa all’affidamento dell’appalto di servizio di gestione delle operazioni cimiteriali nei tre cimiteri cittadini- “avrebbe minimizzato le ragioni della revoca” (affermando che « (..) il provvedimento di revoca ha come presupposto (a) l’applicazione di 5 penali di modesta entità, ovverosia complessivamente pari ad euro 1.900 importo (vale a dire di importo complessivamente inferiore all’1% del valore dell’appalto) e (b) l’errore di fatto in cui è incorsa la Stazione appaltante in seguito a un sopralluogo di controllo, a causa del quale la stessa Amministrazione è stata indotta a ritenere che -OMISSIS-non avesse ottemperato alla prescrizione del Capitolato che prevedeva la disponibilità di una sede operativa situata nel comune di Bergamo»), mentre in realtà l’impresa appaltatrice non avrebbe mai messo a disposizione del Comune di Bergamo la sede operativa che, da capitolato, era previsto venisse predisposta (cfr. doc. 15.2). Era, dunque, la sede a mancare, e non il Comune a non averla trovata.
Così operando, la -OMISSIS-avrebbe «tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante [fornendo] anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, [ed ha altresì] omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (art. 80, comma 5, lett. c bis), del d.lgs. n. 50/2016). In ragione di ciò -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura o, in via subordinata, la sua ammissione dovrebbe comunque essere annullata, affinché la stazione appaltante possa vagliarne la moralità alla luce delle informazioni omesse.
La censura è infondata. Essa infatti, quanto al primo profilo, riguarda una circostanza in fatto espressamente contestata da parte ricorrente nella memoria del 12.12.2023: il rapporto con il comune di La Maddalena risulta in atti essere stato interrotto, infatti, per recesso unilaterale di -OMISSIS-di cui il Comune ha preso atto (v.doc. nn.83,84 e 85), dipendente da una motivazione del tutto estranea alla penale in questione (v.pag.20 citata memoria) e, peraltro, irrilevante ai fini della violazione di cui all’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 perché, oltre a non avere inciso sull’interruzione del rapporto di fiducia con l’amministrazione, risulta comunque antecedente al triennio al quale si riferisce l’obbligo dichiarativo di cui trattasi. Anche quanto alla revoca dell’appalto del servizio di gestione delle operazioni cimiteriali presso il Comune di Bergamo, vicenda che parte ricorrente contesta essere stata ricostruita erroneamente sulla base di un mero articolo di stampa, oltre ad essere inerente a servizio diverso da quello in questione, risulta che parte ricorrente, indicando che la revoca è stata impugnata innanzi al TAR Lombardia, Brescia che ha respinto il ricorso con sentenza n.738 del 26 luglio 2022 non abbia omesso né falsamente rappresentato alcuna informazione al riguardo, sicché non sussistono elementi per ritenere che il procedimento decisionale di OMISSIS sia stato influenzato dall’atteggiamento reticente di parte ricorrente.
Quanto alla quarta censura proposta con il ricorso incidentale e con i motivi aggiunti, la stessa ricorrente incidentale riconosce che la stessa -OMISSIS- ha dichiarato 8 illeciti professionali che hanno dichiarato l’impresa e altri 5 che hanno interessato il suo procuratore speciale, di cui tuttavia la stazione appaltante, violando l’art.3 della legge n.241/1990, non avrebbe dato alcun conto nella motivazione di non esclusione, limitandosi a fare riferimento a quelli indicati da Ciclat, e cioè:
1. verbale di ispezione prot. n. 129431 del 24.09.2020 (D. Lgs n. 758/94), adottato dall’Azienda U.L.S.S. n. 6 Euganea, con accertamento di contravvenzioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (art. 301 d.lgs.81/08 art. 20 e ss. d. lgs. n. 758/94) ed ammissione al pagamento dell’ammenda in via amministrativa a seguito di avvenuta ottemperanza alle prescrizioni (rif. 12366- ISP 184/2020). Con il predetto verbale, a seguito di sopralluogo effettuato il giorno 09/04/2020 dagli addetti allo SPISAL dell’Azienda U.L.S.S. n. 6 Euganea presso l’unità locale della cooperativa -OMISSIS- sita in Padova (PD), via Vigonovese n. 111, veniva contestata la contravvenzione di cui all’art. 272, comma 2 lett. e), sanzionata dall’art. 282, comma 2 lett. a) del d. lgs. n. 81/2008 e s.m.i., in quanto il datore di lavoro, sebbene l’attività svolta dai lavoratori comporti rischio di esposizione ad agenti biologici, non ha adottato misure igieniche per prevenire e ridurre al minimo la propagazione accidentale degli agenti biologici fuori dagli ambienti di lavoro (pag. 4 del doc. 16);
2. verbale di prescrizione n. 09/21/N del 04/12/2020 (d. lgs. n. 758/94) adottato dall’AUSL di Bologna UOC Prevenzione e Sicurezza Ambienti di Lavoro, notificato in data 11.02.2021, a seguito di sopralluogo effettuato in data 04.12.2020, presso l’unità locale della cooperativa -OMISSIS- sita in Castenaso (BO), fraz. Villanova, Via G. Di Vittorio n. 5, con cui veniva contestata la violazione di cui all’art. 64, comma 1 lett. a) d. Lgs. n. 81/2008 e s.m.i., in quanto l’area esterna non era conforme ai requisiti di cui all’Allegato IV – parte relativa alle vie di circolazione, zone di pericolo, pavimenti e passaggi – punti 1.4.1, 1.4.5., 1.4.7, 1.4.8 e 1.4.9, con prescrizione di provvedere al ripristino della pavimentazione stradale dell’area esterna affinché la struttura piana, soggetta all’azione dei mezzi, sia uniforme e regolare, priva di buche, sconnessioni e avvallamenti, nonché al tracciamento delle vie di circolazione mediante idonea segnaletica orizzontale, entro 40 giorni dalla notifica del verbale (pag. 5 del doc. 16);
3.verbale di prescrizione n. 20/2021 (d.lgs. N. 758/94) adottato dallo S.P.S.A.L. di Comacchio (FE), notificato in data 24.02.2021, a seguito di sopralluogo presso la sede legale della cooperativa -OMISSIS- sita in Comacchio (FE), loc. Volania, Viale delle Regioni n. 35, per l’infortunio del socio lavoratore Padula Sandro, terzo trasportato, occorso in data 04.01.2021, con cui veniva contestato l’art. 63, comma 1 in combinato disposto con l’art. 64, comma 1 di cui all’Allegato IV punti 1.4.1,14.8 e 1.4.9 d. lgs. n. 81/2008 e s.m .i. per aver permesso l’utilizzo del piano della pesa agli automezzi anche in presenza di aperture di corsie di transito (pag. 6 del doc. 16);
4. che veniva presentata presso il Comune di Saonara (PD), una C.I.L.A. in sanatoria per opere temporanee per posizionamento di box container presso l’unità locale di Saonara (PD), Via Liguria n. 33-35, con versamento, in data 01.02.2022, della relativa sanzione amministrativa di importo pari ad euro 1.000,00, per aver omesso la comunicazione all’Ente prima dell’inizio delle attività (pag. 7 del doc. 16);
5. che in data 17.2.2022 veniva notificato, presso lo studio dei legali di fiducia del Presidente della Cooperativa, avviso di conclusione delle indagini preliminari da parte della Procura della Repubblica di Ferrara per il delitto di cui all’art. 590, comma 2, 3 c.p., nei confronti della persona offesa, socio lavoratore Padula S., fatto accaduto in data 04.01.2021, in cui quest’ultimo era rimasto coinvolto, come terzo trasportato, in infortunio sul lavoro […]. In data 31.01.2023 il legale di fiducia del Presidente della cooperativa comunicava che in data 30.01.2023, veniva notificato presso il suo studio, presso il quale il Presidente aveva eletto domicilio, il decreto di citazione diretta a giudizio presso il Tribunale di Ferrara, per il delitto di cui all’art. 590, comma 2 e 3 c.p., con udienza predibattimentale fissata al 03.10.2023, con il quale il Presidente della cooperativa G. -OMISSIS- apprendeva di aver assunto la qualità di imputato (pagg. 8-9 del doc. 16);
6. che in data 6.2.2023 vi è stato un ulteriore infortunio sul lavoro occorso ad un operaio di -OMISSIS- che si è procurato un trauma da schiacciamento alla mano (pagg. 10-11 del doc. 16);
7.che sono in corso accertamenti della Polizia Locale di Padova per un sinistro stradale occorso in data 01.06.2023 al dipendente con mansioni di autista F. Iavarone (pag. 11 del doc. 16);
8.che in data 22.06.2023 veniva notificato alla cooperativa Giacomo -OMISSIS- un esposto, da parte del Comune di Sassuolo, per maleodorazioni, segnalate da terzi, come derivanti dai veicoli parcheggiati presso l’unità locale di Sassuolo (pag. 11 del doc. 16);
9.che al legale rappresentante di -OMISSIS-, ancorché in relazione ad incarichi assunti presso altre società, sono stati contestati i seguenti illeciti:
9.1. verbale di accertamento di illecito amministrativo n. 31 del 10.05.2021, adottato dall’Agenzia Prevenzione e Ambiente Energia Emilia Romagna (ARPAE) e notificato al dichiarante a mezzo Pec, con cui è stata contestata la violazione di cui all’art. 29 quattuordecies, comma 2 del d. lgs n. 152 del 2006, in relazione alle comunicazioni inerenti al monitoraggio ed al controllo delle acque sotterranee dell’Autorizzazione Integrata Ambientale Determinazione n. 3448 del 23.07.2020 in possesso della ditta Feronia S.r.l. per l’installazione sita in Finale Emilia, via Canaletto -via Rovere n. 18/A;
9.2. verbale di accertamento di illecito amministrativo n. 40 del 19/07/2021, adottato dall’Agenzia Prevenzione e Ambiente Energia Emilia-Romagna (ARPAE) e notificato al dichiarante a mezzo pec, con cui è stata contestata la violazione di cui all’art. 29 quattuordecies, comma 2 del d. lg.s n. 152 del 2006 (pag. 11 del doc. 16);
9.2. pratica ARPAE n. 23.910/21 (rif. int. 175) diffida ai sensi dell’art. 29 decies comma 9 D. Lgs n. 152/2006 parte seconda, notificato a mezzo pec al dichiarante presso Feronia S.r.l., avente ad oggetto l’adozione immediata di tutte le necessarie misure di prevenzione per evitare potenziali contaminazioni, avente ad oggetto l’intimazione a non ripetere la situazione riscontrata con sopralluogo, oltre alle ulteriori specifiche seguenti prescrizioni (pag. 13 doc. 16);
9.3. pratica ARPAE n. 7179/20 (rif. int. 175) diffida ai sensi dell’art. 29 decies comma 9 d.lgs. n. 152/2006 parte seconda, notificato a mezzo pec al dichiarante presso Feronia S.r.l., avente ad oggetto l’intimazione a non ripetere la situazione riscontrata con sopralluogo, oltre alle ulteriori specifiche seguenti prescrizioni (pag. 29 del doc. 16);
9.4. verbale di accertamento e prescrizioni adottato da ARPAE n. 23/2021, notificato a mani in data 8/9/2021, prot. PG/2021/138577, avente ad oggetto la contestazione della violazione di cui all’art. 242 T.U.A., con prescrizione di inviare la comunicazione di sito potenzialmente contaminato agli Enti indicati nell’art. 242 d.lgs n. 152/06 e s.m.i. e assegnazione di termine di 24 (ventiquattro) ore per la regolarizzazione (pag. 16 doc. 16);
9.5. che lo scrivente, a seguito di istanza ex art. 335 c.p.p., risulta indagato presso la Procura della Repubblica di Modena per reato di cui all’art. 242, c. 1 d. lgs n. 152 del 2006 fatto occorso il 05/08/2021 (pag. 16 del doc. 16).
E tuttavia, la stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente incidentale circa l’eccezione alla deroga del «il principio dell’onere motivazionale “attenuato” in caso di ammissione alla gara” qualora “la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una particolare pregnanza”, sicché la stazione appaltante “non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (cfr. Cons. St., Sez. V, 19.2.2021 n. 1500)» (Cons. St., Sez. V, 5.12.2022, n. 10607), non può trovare applicazione nel caso in esame, in cui non si ravvisano elementi per sindacare, anche sotto il profilo motivazionale, la valutazione ampiamente discrezionale compiuta da OMISSIS circa l’ammissione alla gara di -OMISSIS-. L’art. 80, comma 5, lett. c) e c ter), infatti, sanziona l’operatore economico resosi colpevole di “gravi illeciti professionali” e l’operatore economico che abbia dimostrato “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto”, laddove già dalla descrizione delle condotte suindicate non appaiono elementi per ritenere integrati, ictu oculi, elementi di una valutazione erronea, irrazionale, illogica da parte di OMISSIS, e ciò risulta avvalorato dagli elementi dettagliatamente rappresentati da controparte con riferimento a ciascuno dei punti in questione nelle pagg.24-25-26 della memoria di -OMISSIS-/-OMISSIS-del 12.12.2023 alle quali il Collegio ritiene di rinviare per relationem al fine di non appesantire ulteriormente la motivazione della presente sentenza, già abbondantemente ai limiti del principio di sinteticità ai cui anche il Giudice è tenuto ai sensi dell’art.3 c.p.a., a causa del numero e delle dimensioni degli atti di parte.
Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti vanno, dunque, respinti.
L’infondatezza di tutte le censure proposte con il ricorso incidentale e con i motivi aggiunti allo stesso proposti comporta la legittimazione e l’interesse di parte ricorrente alla proposizione del ricorso principale e dei motivi aggiunti dallo stesso proposti.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che il ricorso principale debba essere accolto, stante la dirimente fondatezza del quarto motivo, come integrato dal terzo motivo del primo atto dei motivi aggiunti e dal secondo atto per motivi aggiunti, nella parte in cui OMISSIS ha preso in considerazione ai fini della valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente (oltre che dell’attribuzione dei punteggi aggiuntivi) mezzi di cui OMISSIS non ha dimostrato di avere la disponibilità giuridica sin dal momento dell’offerta tecnica, secondo quanto previsto dalla lex specialis, come verrà meglio di seguito argomentato.
La lettera d’invito è infatti chiarissima (v.pagg.18 e 19) nel prevedere, per tutti i criteri A,B,C e D, quali dati debbano essere dichiarati, già al momento dell’offerta, nel modulo indicato Allegato 2.1- Mezzi offerti, nel rispetto delle prescrizioni di cui alle lett.a) e b), rispettivamente previste per i casi in cui i mezzi offerti siano di proprietà dell’offerente oppure siano giuridicamente disponibili nella sfera giuridica dello stesso in virtù di un “idoneo titolo”, diverso dalla proprietà (contratto, precontratto, leasing).
La lex specialis prevede espressament, inoltre, anche quale documentazione debba essere allegata già al momento dell’offerta tecnica ai fini della comprova di quanto dichiarato circa il titolo giuridico vantato al fine di comprovare l’effettiva disponibilità del mezzo già al momento dell’offerta tecnica e della conseguente verifica di OMISSIS in sede di valutazione dell’offerta.
A tal fine, sempre la lettera di invito, quanto al punteggio tecnico, stabilisce (pag.13) che la Commissione, in caso di discordanza tra il dato dichiarato nella Relazione Tecnica e quanto risultante dalla documentazione allegata, darà prevalenza al dato corrispondente a quanto riscontrato in quest’ultima documentazione e che nello specifico sottocriterio verrà attribuito un punteggio pari a zero quando la documentazione presentata a corredo del modulo Allegato 2- Relazione Tecnica (…) “anche se presentata, non contenga i dati previsti”.
E’ vero che la stessa lex specialis prevede che per le casistiche di cui alla lett.b) nonché per i mezzi minimi obbligatori- ma non anche per quelli aggiuntivi- è previsto che l’offerente possa allegare anche successivamente la documentazione comprovante la disponibilità giuridica dei mezzi già al momento dell’offerta tecnica, ma a) tale documentazione dovrà essere richiesta (e prodotta) entro 48 ore dalla aggiudicazione, a pena di revoca; b) comunque, come chiarito benissimo dalla lettera di invito, la successiva allegazione di documentazione a comprova deve riguardare gli stessi mezzi già dichiarati (aggiuntivi e minimi obbligatori) in sede di offerta che, inoltre, dovranno essere i medesimi messi materialmente a disposizione di OMISSIS dopo l’aggiudicazione e prima dell’attivazione del servizio ai fini della necessaria verifica di corrispondenza (pag.19 lettera di invito).
Anche nei singoli criteri disciplinati dalla lettera di invito, inoltre si fa riferimento ad elementi che, come già detto quanto alle “AVVERTENZE” generali di cui a pag.18, postulano l’effettiva disponibilità giuridica dei mezzi in capo al concorrente sin dal momento dell’offerta tecnica.
Ad esempio, quanto al criterio B (vetustà media parco mezzi), sarà necessario indicare la targa di ciascun mezzo e la data di prima immatricolazione dello stesso, e la produzione di libretti di circolazione leggibili; per il criterio C), oltre alla indicazione della classe euro 6, dovrà essere indicato il numero di targa di ciascun veicolo e analogamente per il criterio D), mentre per la comprova valgono le avvertenze generali che, sempre, richiedono il deposito della documentazione che attesti la proprietà o la disponibilità dei mezzi offerti per l’esecuzione della prestazione in virtù di altro titolo idoneo come sopra indicato sin dal momento dell’offerta.
Ciò risponde, evidentemente, sia alla necessità di garantire la par condicio tra i concorrenti, sia all’esigenza di assicurare all’amministrazione che l’offerta valutata sia effettivamente e prontamente eseguibile al momento dell’aggiudicazione.
Rileva il Collegio che tali prescrizioni, come si dirà meglio in seguito, nel caso in esame sono state ampiamente e largamente disattese sia da parte dell’offerente che, in sede di istruttoria, da OMISSIS, risultando ampiamente dimostrato che la gran parte dei mezzi indicati nell’offerta tecnica non fossero nella effettiva disponibilità giuridica di OMISSIS in detto momento, tanto che anche molti dei mezzi messi materialmente a disposizione per la verifica di OMISSIS risultano essere stati unilateralmente sostituiti da altri non indicati nell’offerta, anche non aventi le medesime caratteristiche, senza che ciò sia in alcun modo consentito dal Bando, e senza che la stazione appaltante nulla abbia rilevato al riguardo.
Giova premettere che la sussistenza dell’interesse di parte ricorrente ad articolare detta censura prescinde dall’essere o meno incorso a sua volta nelle medesime cause di non conformità della propria offerta tecnica. Tale profilo infatti – non essendo stato ritualmente articolato in un motivo del ricorso incidentale- potrebbe eventualmente determinare, ove fondato, solo un successivo intervento di OMISSIS in autotutela riguardante la valutazione dell’offerta dell’odierna ricorrente.
Parte ricorrente, al riguardo, ha argomentato già nel quarto motivo del ricorso principale che tre dei mezzi oggetto della proposta di acquisto di -OMISSIS- (cfr. doc. 45 agli atti) – un autocarro lavacassonetti, md. LD 800, marca Coseco, un autocarro con aspirafoglie ed un automezzo lavastrade – nell’offerta tecnica presentata erano privi di indicazione del numero di telaio e, in quanto tali, non conformi al bando di gara, che al fine di comprovare in capo all’offerente la disponibilità dei mezzi ne richiedeva una precisa identificazione. Quanto ai restanti altri dodici mezzi oggetto della proposta di acquisto di Coseco Industrie Group S.r.l., benché identificati con il numero di telaio, il titolo giuridico vantato ai fini di dimostrare l’effettiva disponibilità giuridica dei mezzi al momento dell’offerta sarebbe inidoneo, trattandosi di una mera proposta unilaterale di acquisto sottoposta a condizione futura e incerta (aggiudicazione).
Detta proposta di acquisto, oltre ai tre mezzi suindicati privi di indicazione del numero di telaio, precisamente riguarda:
– dieci mezzi (di cui otto mezzi minimi e due aggiuntivi), modello autocompattatore 16- 18 mq tipo K5, marca Coseco Industrie Group S.r.l., identificati dai seguenti numeri di telaio: VF620J861PB012303; VF620J86PB012352;VF620J861PB012405;VF620J861PB012396; VF620J86PB0112305; VF620J861PB012398;VF620J86XPB012560;VF620J869PB012551; VF620J861PB012309 e VF620J861PB012342;
– due mezzi (di cui uno minimo e uno aggiuntivo), modello autocarro con idropulitrice, identificati dai numeri di telaio TYBFEA01BLDD14099 e TYBFEA01BLDD14097.
In detta proposta la data di consegna è genericamente indicata (si legge infatti “data di decorrenza disponibilità degli automezzi a partire dal 30.10.2023”), e il “luogo di destinazione: da confermare”. Non potrebbe quindi neppure dirsi certo che i descritti veicoli fossero destinati all’esecuzione dell’appalto per cui è causa.
A seguito dell’esame documentazione successivamente ostesa da OMISSIS parte ricorrente ha quindi integrato detto motivo nel primo e nel secondo atto di motivi aggiunti con una dettagliatissima ricostruzione in fatto, che giova di seguito riportare.
Dal file denominato “Allegato 2.1 Mezzi -OMISSIS- _ acquisizione libretti.comp.xlsx”, depositato da OMISSIS all’interno del doc. 17 e che contiene un’apposita tabella riepilogativa- i mezzi indicati nell’offerta tecnica non corrispondono a quelli che, a seguito dell’aggiudicazione sono stati messi materialmente a disposizione per l’esecuzione dell’appalto da OMISSIS e verificati da OMISSIS.
In particolare:
punto 1. N. 6 autocarro compattatore 10-14 MC, di cui 2 mezzi aggiuntivi: dall’anzidetto documento di OMISSIS risultano essere stati verificati i seguenti mezzi targati: GN889XT (dotazione minima), GN890XT (dotazione minima), GN899XT (dotazione minima), GN900XT (dotazione minima), GN901XT (dotazione aggiuntiva),i primi due immatricolati prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta ( il 18 settembre 2023), gli altri tre successivamente ad essa ( il 26 settembre 2023), come si evince dalle carte di circolazione prodotte da -OMISSIS- Le targhe di tali mezzi non erano state tuttavia indicate da OMISSIS nell’offerta di gara, che con riferimento agli autocarri compattatori aveva invece fatto riferimento all’offerta prot. N. 22E223/GC/aa dell’allestitore Ecofar, relativa a cinque (5) compattatori con telaio del costruttore marca MAN modello TGL 12.220, come da offerta parimenti prodotta di Man Truck & Bus Italia S.p.A. n. e4258_00238897_A01_V003. Tali mezzi, secondo quanto contrattualmente previsto, avrebbero dovuto essere consegnati dall’allestitore a febbraio/marzo 2023, vale a dire prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta. Se detti mezzi fossero già stati, quindi, nella disponibilità di -OMISSIS-, ben avrebbero potuto (e dovuto) essere identificati in offerta
Anche il secondo mezzo aggiuntivo targato GN998XT, a seguito del confronto con la carta di circolazione prodotta da-OMISSIS-, risulta essere un telaio del costruttore marca IVECO modello eurocargo 120EL (vedasi riquadro n. 2 della carta di circolazione punto D), mentre nell’offerta di gara è stata prodotta una differente proposta dell’allestitore Coseco n. 2886 su telaio del diverso costruttore marca MAN modello TGL12.220, come da offerta Man Truck & Bus Italia S.p.A, parimenti prodotta, n. e4258_00291673_A01_V001. Anche in tal caso si tratta, quindi, di un mezzo differente rispetto a quello offerto in gara.
Punto 2. N. 10 autocarro compattatore 15-18 MC, di cui 8 dotazione minima e 2 dotazione aggiuntiva: nella tabella delle verifiche del 21 novembre 2023, sempre allegata da OMISSIS nel doc. 17 citato, risultano i mezzi compattatore (dotazione minima) targati GN985XT, GN986XT e GN987XT, che dalle carte di circolazione prodotte da -OMISSIS-si evincono essere telai del costruttore marca IVECO modello eurocargo 180E (vedasi riquadro n. 2 delle relative carte di circolazione punto D), di massa complessiva di 18 t., di cilindrata pari a 6728,00 cc e di potenza netta massima di 185 Kw (vedasi rispettivamente punti P.1 e P.2 delle carte di circolazione prodotte da -OMISSIS-rispettivamente, quali doc. 23.1, 23.2. e 23.3.), pari a 251.56 CV. Tali mezzi sono allestiti con allestimento marca Ecofar/IRIDE modello 16 CP (vedasi riquadro n. 3 delle relative carte di circolazione) e la relativa scheda tecnica (doc. 95) dimostra che la lunghezza complessiva degli autocarri è di 8.017 mm. (punto D della scheda tecnica pari a 8,017 metri) e che la capacità utile complessiva del cassone di carico dei rifiuti è pari a 16 MC (v. punto denominato “volume cassone”; cfr. doc. 95 cit.).
Inoltre, sempre dalla tabella in formato Excel di cui al doc. 17 di OMISSIS, ancora in ordine ai mezzi costituenti dotazione minima, risultano quelli targati GN996XT e GN997XT i quali, confrontati con le carte di circolazione prodotte da-OMISSIS-, risultano essere telai del costruttore marca IVECO S.p.A. modello eurocargo 180E (vedasi riquadro n. 2 delle relative carte di circolazione punto D), hanno cilindrata pari a 6728 cc, potenza netta massima pari a 207 Kw (si vedano i punti P.1 e P.2 delle carte di circolazione di cui ai doc. 23.4 e doc. 23.5 di-OMISSIS-), ovverosia pari a 281,48 CV.
Sempre rientranti nella dotazione minima obbligatoria risultano, altresì, i seguenti mezzi targati: GR028KN, GR036KN, GR037KN.
Nello specifico i mezzi targati GN996XT, GN997XT e GR028KN risultano, invece, allestiti con attrezzatura del produttore marca OMB Technology modello Legend E16 (vedasi riquadro n. 3 delle relative carte di circolazione), con capacità utile complessiva del cassone di carico dei rifiuti di 16 MC, come da dichiarazione rilasciata dal produttore OMB Technology S.p.A. (doc. 96).
Sempre dal medesimo doc. 17 di OMISSIS si trae che i due mezzi aggiuntivi sono targati, rispettivamente, GR038KN e GR039KN. Senonché-OMISSIS-, in gara, aveva offerto, mediante allegazione della proposta Coseco prot. Comm./142/2023, dieci (10) veicoli, identificati dai seguenti numeri di telaio: – VF620J861PB012303 – VF620J861PB012352 – VF620J861PB012405 – VF620J861PB012396 – VF620J861PB012560 -VF620J861PB012551 – VF620J861PB012309 – VF620J861PB012342 – VF620J861PB012305 – VF620J861PB012398, tutti prodotti dal diverso costruttore marca RENAULT modello D18P WIDE, di massa complessiva 18 t., di potenza netta massima pari a 320 CV, con cambio automatico e differente allestimento del produttore marca Coseco modello tipo K5, con maggiore capacità utile complessiva del cassone di carico dei rifiuti pari a 18 MC (così come previsto nella proposta citata nonché nella relativa scheda tecnica; doc. 97).
Pertanto, di dieci (10) mezzi compattatori individuati nel doc. 17 di OMISSIS, risultano essere conformi a quelli offerti in gara solo due, e cioè GR036KN (mezzo minimo obbligatorio) identificato dal numero di telaio VF620J861PB012303; GR038KN (primo mezzo aggiuntivo) identificato dal numero di telaio VF620J861PB012396.
Infatti, nella e-mail del 4 marzo 2024 inviata dall’ufficio gare di -OMISSIS-– rinvenibile nella citata tabella in formato Excel di cui al doc. 17 di OMISSIS – si precisa alla stazione appaltante che due (2) veicoli indicati in offerta, con proposta Coseco prot. N. Comm./142/2023, con un determinato numero di telaio dall’allestitore e segnatamente, VF620J861B012352 (SECONDO nella proposta Coseco COMM/142/2023) e VF620J861PB012405 (TERZO nella proposta Coseco COMM/142/2023), sono, in realtà, errati e presentano numeri di telaio differenti e sono riconducibili rispettivamente alle seguenti targhe GR037KN e GR039KN.
Punto 7. N. 1 Autocarro con lavacassonetti, dotazione minima: nella citata tabella, di cui al doc 17 di OMISSIS, viene indicato un mezzo targato GN182JE, con telaio del diverso costruttore IVECO modello 120EL (vedasi riquadro n. 3 della relativa carta di circolazione punto D), di massa complessiva 11,99 t., cambio meccanico, allestito con attrezzatura modello ECOTEC LC3000 (vedasi riquadro n. 2 della relativa carta di circolazione), mentre nell’offerta di gara -OMISSIS-allegava proposta Coseco Comm./142/2023, con la quale offriva un autocarro del costruttore marca RENAULT modello D18P WIDE di massa complessiva 18 t., cambio automatico, allestito con lavacassonetti dell’allestitore marca Coseco modello LD8, con capacità di 8.000 litri di acqua. Il mezzo verificato, targato GN182JE, è dunque diverso da quello indicato in offerta, rispetto al quale presenta telaio e targa diversi.
Anche la lavacassonetti che in offerta era stata presentata come oggetto di contratto di acquisto sulla base della citata proposta Coseco, dalla successiva documentazione prodotta in giudizio da-OMISSIS-, e’ risultata invece oggetto di locazione senza conducente con Omnitech S.r.l., che aveva la disponibilità del bene in base alla sottoscrizione di un contratto di locazione finanziaria con MPS Leasing & Factoring Banca per i Servizi Finanziari alle Imprese S.P.A, (senza, però, che sia stato allegato il nulla osta della predetta società di leasing a comprova della legittimità del contratto di locazione e senza che OMISSIS risulti aver verificato tale aspetto, richiedendo il relativo documento).
Punto 8. N. 1 autobotte lavastrade, dotazione minima: nel corso della verifica del 31 ottobre 2023, relativa alla dotazione minima lavastrade, risulta visionato un autocarro scarrabile, ovvero una motrice allestita con un gancio per congiungere carrozzerie mobili, targato GN866XT, su cui, secondo quanto dichiarato da -OMISSIS-e verbalizzato da OMISSIS “verrà installata la botte lavastrade su telaio del costruttore marca IVECO” da parte del fornitore Longo Euroservice, in contrasto con l’ offerta res in gara, ove -OMISSIS-aveva dichiarato non un mezzo scarrabile del costruttore marca IVECO, bensì un autocarro lavastrade, con allestimento con barra anteriore a getti realizzato da Coseco (proposta n. COMM/142/2023; cfr. doc. 45, già agli atti), su telaio del costruttore marca RENAULT modello D26P WIDE, di massa complessiva 26 t., tre assi, senza alcuna indicazione del numero di telaio che identificasse il bene oggetto del contratto. Ciò, in contrasto anche con l’espresso chiarimento reso da OMISSIS che in risposta al quesito n. 9, avente ad oggetto proprio l’automezzo “Autobotte Lavastrade”, ha specificato che la capacità della cisterna per l’acqua pulita dovesse avere “[…] una volumetria minima pari a 8000 litri” e con il punto 56.7 del Capitolato speciale dove è stato previsto, esplicitamente, tra le caratteristiche minime dei mezzi, che la lavastrade doveva presentare la “barra anteriore a getti”, la quale, in quanto ingombro stradale, deve essere previamente omologata con collaudo alla motorizzazione civile e, conseguentemente, risultare dalla carta di circolazione. Nella carta di circolazione prodotta da -OMISSIS-tali caratteristiche invece non risultano attestate.
Punto 9. N. 8 Autocarro costipatore 5-9 MC (PAT C) dotazione minima: dalla citata tabella, di cui al doc. 17 di OMISSIS, emerge che i mezzi costipatori 5-9 mc, costituenti dotazioni minime, indicati con le seguenti targhe: GN184GS, GN189GS, GN193GS, GN197GS, GN199GS, sono differenti dalle targhe offerte in gara da-OMISSIS-, che risultavano essere le seguenti: GN203GS, GN204GS, GN205GS, GN206GS, GN208GS.
Punto 10. N. 2 autocarro con idropulitrice una dotazione minima e una aggiuntiva: nel verbale del sopralluogo del 31 ottobre 2023 vengono indicate le idropulitrici (una dotazione minima e una aggiuntiva) composte da: i) autocarro pianale per l’installazione idropulitrici, dichiarato visionato presso Iveco Orecchia senza indicazione di numero di telaio o di targa; ii) attrezzature macchine idropulitrici marca Lavorwash CL6.0, dichiarate visionate presso Fantino Forniture S.r.l. Tuttavia, degli autocarri pianali non è stato oggetto di verifica e di relativa verbalizzazione né il modello, né il numero di telaio indicati nell’offerta di-OMISSIS-, dove e’ stato indicato quale fornitore Coseco (proposta n. COMM/142/2023; cfr. doc. 45, già agli atti), con specifico numero di telaio e Modello MITSUBISHI FUSO 3S13, di massa complessiva 3,5 t. e cassone ribaltabile e non fornitore IVECO ORECCHIA,
Sempre dalla citata tabella, di cui al doc. 17 di OMISSIS, si trae, inoltre, un riepilogo da cui si evincono le targhe degli autocarri allestiti con le attrezzature idropulitrici, GR007KN e GR008KN: senonché dalle carte di circolazione prodotte da -OMISSIS-in data 7 marzo 2024, i suddetti veicoli risultano, invece, essere modelli PIAGGIO PORTER, con cassone fisso e sponda caricatrice e con massa complessiva di 2,8 t., sicché modello e numero di telaio sono diversi
Pure le attrezzature macchine idropulitrici risultano diverse da quelle offerte in gara da-OMISSIS-, in quanto dalla proposta Coseco (proposta n. COMM./142/2023), gli autocarri risultavano allestiti con sistema di lavaggio ghibli DHR8 prodotto da Cristianini S.p.A. e non Lavorwash del gruppo Lavor.
Punto 11. N. 14 Autocarro con vasca 2MC (tipo PORTER), di cui 3 aggiuntivi ed il resto minimi obbligatori: cinque (5) veicoli non sono stati visionati da OMISSIS e sono i seguenti: GL481DR, GL483DR; GN443GS, GN444GS E GN445GS, seppure siano stati indicati tra le dotazioni minime obbligatorie nella citata tabella di cui al doc. 17 di OMISSIS.
Punto 12. N. 1 Autocarro con vasca 5MC, mezzo minimo obbligatorio: nella citata tabella, di cui al doc. 17 di OMISSIS, tale autocarro è targato GL961DR, mentre nell’offerta presentata da -OMISSIS-la targa risulta diversa e, cioè, GL985DR.
Punto 13. N. 1 Autocarro con aspirafoglie dotazione minima: per quanto riguarda l’attrezzatura aspirafoglie (dotazione minima obbligatoria), in gara -OMISSIS-aveva offerto in gara un mezzo modello RENAULT D18P WIDE, di massa complessiva 18 t. e due assi, 320 CV, con cambio automatico ed attrezzatura spurgo mod. 15 dell’allestitore Coseco, con capacità di circa 10.000 lt (litri), capacità volumetrica variabile da 15 MC ed altre caratteristiche tecniche, contenute nella proposta n. COMM/142/2023, già agli atti, senza, però, alcuna indicazione del numero di telaio o della targa del mezzo. Tuttavia, nel verbale di sopralluogo del 31 ottobre 2023, nel testo integrato, OMISSIS attesta di aver visionato “[…] n. 1 attrezzatura aspirafoglie installata su autocarro 2 assi targa GC145HZ”, senza alcuna indicazione delle caratteristiche tecniche del telaio e dell’attrezzatura medesima.
Nella e-mail delle ore 16.14, del 4 marzo 2024, inviata da -OMISSIS-ad OMISSIS, anch’essa parte del citato doc. 17 di quest’ultima, risulta allegata la carta di circolazione con targa differente, GR106KN, che, in realtà, corrisponde a un autocarro scarrabile del costruttore marca MAN modello TGL, mezzo diverso per modello e caratteristiche tecniche rispetto a quanto offerto in gara dalla Società controinteressata.
Punto 15. Autocarro con pianale PTT 3,5 ton: nel citato doc. 17 di OMISSIS tali mezzi risultano essere targati GR009KN, GR010KN, GR011KN. A seguito del deposito da parte di -OMISSIS-delle carte di circolazione dei veicoli, avvenuto in data 30 marzo 2024, è emerso che il costruttore dei suddetti mezzi è PIAGGIO modello PORTER NP6, che gli stessi presentano massa complessiva di 2,8 t., cilindrata pari a 1498 cc, potenza netta massima 78 Kw, pari a 106,06 CV, con lunghezza cassone 3.000 mm (3,00 metri) e che sono stati immatricolati in data 2 novembre 2023, cioè oltre il termine previsto dalla lettera d’invito per le verifiche.
La stessa-OMISSIS-, però, in gara e, segnatamente, nell’Allegato 2.1. Mezzi offerti (doc. 100) non aveva indicato alcuna targa o numero di telaio, dichiarando di non avere la proprietà del mezzo, pur producendo la proposta di acquisto IVECO Orecchia n. QP-70503, datata 19 settembre 2023, avente ad oggetto n. 3 veicoli – senza indicazione del numero di telaio dei mezzi – del costruttore marca IVECO, modello DAILY 35S14H, di cilindrata 2.300 cc, di potenza netta massima 136 cv, allestiti con cassone fisso in ferro di lunghezza pari a 3600 mm. (3,6 metri) nonché con le ulteriori caratteristiche tecniche che si sono già descritte nei precedenti scritti difensivi a cui si rinvia. Ma a questo riguardo, nel verbale del 31 ottobre 2023, si legge che OMISSIS ha attestato di aver visionato n. 3 autocarri con pianale PTT 35 quintali, laddove nella tabella allegata, alla voce “descrizione attrezzatura”, vengono indicati n. 3 autocarri con pianale ptt 3,5 ton tipo Daily ed alla voce “località” risultavano essere stati visionati presso IVECO Orecchia S.p.A., senza alcuna indicazione né di targa, né di numero di telaio, sebbene, nella citata proposta di acquisto, i mezzi risultassero essere disponibili “a partire dal 30.10.2023”, come dichiarato da -OMISSIS-nell’Allegato 2.1. Mezzi offerti. In conclusione, i mezzi indicati nella menzionata tabella Excel di cui al doc 17 di OMISSIS, sarebbero comunque differenti rispetto a quelli offerti in gara da -OMISSIS-per numero di telaio, marca e modello, oltre che per caratteristiche tecniche (ad avviso di parte ricorrente anche peggiorative in ogni in termini di massa, di cilindrata, di potenza e, soprattutto, di capacità complessiva massima del cassone di carico dei rifiuti). La ricorrente segnala, inoltre, che nella documentazione prodotta in giudizio da-OMISSIS-, in data 7 marzo 2024 sono presenti trentaquattro (34) carte di circolazione su di un totale di cinquantanove (59) mezzi offerti, di cui solo quattro (4) di proprietà di -OMISSIS-(per i quali era sufficiente produrre le carte di circolazione).
Invece, la disponibilità dei mezzi per i quali -OMISSIS-ha allegato in gara anche la carta di circolazione – in quanto in regime di locazione/leasing finanziario- avrebbe dovuto essere dimostrata, in conformità a quanto richiesto dal bando, anche attraverso la dichiarazione del numero di contratto, della data di stipula e della data di disponibilità materiale dei mezzi indicati all’interno dell’“Allegato 2.1. – Mezzi offerti” prodotto in gara. Ciò non risulta quanto ai seguenti mezzi: GN281GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 5 giugno 2023); GN280GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 5 giugno 2023); GN282GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 5 giugno 2023); GE197XK (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GN208 GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GN201GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); rispettivamente, GL481DR, GL482DR, GL483DR e GL484DR. GN202GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GN203GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GS204GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GS205GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GS206GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GS207GS (mezzo in leasing di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE); GN787XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN443GS (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN444GS (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN445GS (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN781XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN782XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN783XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN784 XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN785XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN781XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GL985DR (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); GN706XT (mezzo in leasing di proprietà di CA Auto Bank S.p.A.); AMD137 (proprietario De Lage Landen International B.V.); AMD124 (proprietario De Lage Landen International B.V.); AMD133 (proprietario De Lage Landen International B.V.); AMD134 (proprietario De Lage Landen International B.V.); AMD 135 (proprietario De Lage Landen International B.V.); AMD 136 (proprietario De Lage Landen International B.V.).
Anche i seguenti mezzi, le cui carte di circolazione sono state presentate successivamente rispetto a quelle allegate in sede di offerta, non risultano indicati nell’offerta tecnica: GN889TX (mezzo di proprietà di Volkswagen Financial Services, immatricolato il 18 settembre 2023); GN890XT (mezzo di proprietà di Volkswagen Financial Services, immatricolato il 18 settembre 2023); GN899XT (mezzo di proprietà di Volkswagen Financial Services, immatricolato il 26 settembre 2023, vale a dire dopo il termine del 21 settembre 2023 per la presentazione dell’offerta in gara); GN900XT (mezzo di proprietà di Volkswagen Financial Services, immatricolato il 26 settembre 2023); GN901XT (mezzo di proprietà di Volkswagen Financial Services, immatricolato il 26 settembre 2023); GN998XT (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 30 ottobre 2023); GN985XT (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 27 ottobre 2023); GN986XT, (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 27 ottobre 2023); GN987 XT (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 27 ottobre 2023); GN996XT (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 27 ottobre 2023); GN997XT (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 30 ottobre 2023); GR028KN (mezzo di proprietà di VFS Servizi Finanziari S.p.A., immatricolato il 7 novembre 2023); GR036KN GR028KN (mezzo di proprietà di VFS Servizi Finanziari S.p.A., immatricolato il 10 novembre 2023); GR037KN (mezzo di proprietà di VFS Servizi Finanziari S.p.A., immatricolato il 10 novembre 2023); GR038KN (mezzo di proprietà di VFS Servizi Finanziari S.p.A., immatricolato il 10 novembre 2023); GR039KN (mezzo di proprietà di VFS Servizi Finanziari S.p.A., immatricolato il 10 novembre 2023); GE197XK (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 16 aprile 2021); GN866TX (mezzo di proprietà di CNH Industrial Capital Europe ISE, immatricolato il 7 settembre 2023), scarrabile Marrel con allestimento GMF Oleodinamica; GN184GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN189GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN193GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN197GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN199GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN201GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN202GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GN207GS (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 5 maggio 2023); GR007KN (mezzo di proprietà di CA Auto Bank S.p.A., immatricolato il 2 novembre 2023); GR008KN (mezzo di proprietà di CA Auto Bank S.p.A., immatricolato il 2 novembre 2023); GN 786 XT (mezzo di proprietà di CA Auto Bank S.p.A., immatricolato il 28 luglio 2023); GL961DR (mezzo di proprietà di IC Financial Services S.A. ISE, immatricolato il 17 febbraio 2023); GR106KN (mezzo di proprietà di Volkswagen Financial Services, immatricolato il 30 novembre 2023); GN182JE (mezzo di proprietà di MPS Leasing & Factoring Banca per i Servizi Finanziari alle Imprese S.P.A.), locatore finanziario Omnitech S.r.l., di cui -OMISSIS-allega solo il contratto di locazione senza conducente, con decorrenza dal 1° dicembre 2023, data di avvio del servizio.
Tanto premesso, rileva il Collegio che, in punto di fatto, le circostanze allegate da parte ricorrente con specifico riferimento all’individuazione di mezzi indicati in offerta e a quelli successivamente messi a disposizione per l’esecuzione non risultano smentite dalla documentazione in atti né contestate da controparte sicché possono ritenersi provate.
Da quanto sopra emerge chiaramente sia che la disponibilità giuridica della gran parte dei mezzi indicati in sede di offerta non risulta, sotto vari profili, dimostrata attraverso l’indicazione di tutti i dati e della documentazione richiesta dalla lex specialis, con le modalità e i termini dalla stessa, e ciò è comprovato anche dal fatto che i mezzi che -OMISSIS-ha materialmente messo a disposizione per l’esecuzione della prestazione prima ancora dell’inizio della prestazione e già in sede di verifica – che, ove tutto si svolto come da bando, dovevano essere già prontamente resi disponibili entro 30 giorni- mezzi differenti da quelli dichiarati in sede di offerta tecnica.
Il Collegio ritiene che le circostanze ampiamente descritte siano tali da rendere necessaria l’esclusione della controinteressata -OMISSIS- per manifesta non conformità dell’offerta tecnica a quanto prescritto dalla lex specialis, prima ancora che per attribuzione di un punteggio premiale aggiuntivo manifestamente non spettante all’offerta tecnica, perché fondata su mezzi solo apparentemente nella disponibilità della concorrente al momento dell’offerta (essendo del tutto irrilevante che la controinteressata sia stata successivamente in condizione di reperire, al fine delle verifiche post aggiudicazione, mezzi dotati di caratteristiche analoghe), con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione.
La diversa interpretazione delle disposizioni della lex specialis – proposta in primis da OMISSIS, oltre che dalla controinteressata- secondo cui la disponibilità dei mezzi sarebbe richiesta solo in fase di esecuzione della prestazione, si fonda infatti su una lettura solo parziale delle disposizioni complessivamente dettate – peraltro, anche in tal caso, con formulazione a tratti ambigua – e su un fraintendimento tra i concetti di “disponibilità materiale” e di “disponibilità giuridica” dei mezzi e delle attrezzature necessarie per l’esecuzione della prestazione oggetto di gara.
In particolare, il punto 31.1 del Capitolato Speciale – intitolato Mezzi e attrezzature impiegate nell’esecuzione del servizio- testualmente, prevede che già in sede di offerta l’impresa fosse “tenuta a comunicare alla Committente l’elenco e le caratteristiche dei mezzi utilizzati, indicando numero di targa ed anno di immatricolazione, portata totale a terra, nonché la regolarità dei collaudi annuali ed il rispetto di ogni eventuale norma che regolamenta la circolazione stradale (….)”, caricando e mantenendo sul Portale Web Terzisti, l’anagrafica dei mezzi utilizzati. La disposizione prosegue indicando che “Contestualmente” – e dunque sempre in sede di offerta- “dovranno essere forniti in allegato all’elenco mezzi, gli schemi elettrici per l’alimentazione e la sensoristica, per le spazzatrici ed i compattatori a carico laterale, al fine di poter consentire alla Committente di eseguire correttamente le installazioni dei dispositivi fissi previsti”.
Il fatto che nell’incipit del medesimo punto 31.1 del Capitolato Speciale sia stato previsto che “L’Impresa dovrà dotarsi per l’espletamento delle prestazioni appaltate di mezzi ed attrezzature adeguate, sia per qualità che per numero, alla tipologia delle prestazioni da svolgere” non significa affatto, come vorrebbe intendere OMISSIS, che l’effettiva disponibilità di un numero minimo e di tipologia di mezzi adeguati fosse richiesta solo al momento della corretta esecuzione della prestazione: infatti, a dimostrazione che già in sede di offerta il concorrente dovesse garantire di poter (giuridicamente) disporre di un numero e di una qualità di mezzi adeguati da poter mettere prontamente a disposizione della stazione appaltante in caso di aggiudicazione al momento dell’eventuale aggiudicazione fossero è dimostrato anche dal contenuto della lettera di invito, che fa riferimento e alla sussistenza di un numero minimo di mezzi “messi a disposizione” e, con riferimento all’attribuzione dei punteggi aggiuntivi, di un ulteriore numero di mezzi “messi a disposizione ai sensi del punto 31.1. del capitolato speciale”, e cioè indicandone il numero di targa e l’anno di immatricolazione.
Ciò, come già ricordato, è espressamente previsto dalla lettera di invito per l’attribuzione dei punteggi aggiuntivi previsti, quantomeno, nelle lettere B, C, e D mentre, come si è già detto, le Avvertenze generali richiedono che per tutti i mezzi, minimi e aggiuntivi, indicati in offerta ne debba essere indicata e comprovato mediamente il deposito della relativa documentazione il titolo giuridico comprovante l’effettiva disponibilità giuridica già al momento dell’offerta.
OMISSIS, peraltro, avrebbe dovuto – prima ancora della verifica della disponibilità dei mezzi offerti in conformità a quanto previsto dalla lettera dell’art. 28, lett. uu) del Capitolato speciale (cfr. doc. 43, già agli atti) entro il trentesimo giorno antecedente la data presunta di inizio servizio di cui all’art. 1 o, se diversa da quest’ultima, entro il trentesimo giorno antecedente la data di inizio servizio stabilita in sede di primo verbale di coordinamento” – effettuare la verifica della effettiva disponibilità giuridica dei beni indicati nell’Allegato 2.1 dell’offerta, confrontando (ed eventualmente richiedendo ove mancante) la documentazione a comprova dei titoli giuridici previsti dalla lex specialis attestanti la piena disponibilità degli stessi eventualmente non prodotta in sede di offerta tecnica, entro le quarantotto ore dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Il rispetto di tale prescrizione, prevista a comprova della par condicio oltre che della garanzia di un’offerta seria e affidabile,e’ inderogabile perché altrimenti si consentirebbe a taluno dei concorrenti di poter partecipare ad una gara e anche di poterla vincere riservandogli la possibilità di reperire in un secondo momento le risorse necessarie.
Ciò premesso, il richiamo contenuto nell’incipit dello stesso punto 31.1. al fatto che “prima dell’inizio del servizio dovrà dimostrare inequivocabilmente la piena e totale disponibilità degli automezzi indicati nella tabella seguente (dalla quale sono esclusi gli automezzi di piccola portata)” deve essere quindi inteso nel senso che il concorrente, dopo aver dimostrato in sede di offerta di avere la disponibilità giuridica dei mezzi sì da poter garantire in caso di aggiudicazione l’espletamento della prestazione, poco prima dell’inizio del servizio ne dimostri altresì la disponibilità “materiale” (si pensi al caso dell’offerente che indichi in sede di offerta mezzi di sua proprietà, ottenendo anche l’attribuzione di punteggi aggiuntivi, mentre in realtà avesse frattanto impiegato gli stessi in altre commesse). Prova ne sia la specificazione contenuta nell’art. 28, lett. uu) del Capitolato speciale, in cui è stato previsto – sempre con riferimento alla “disponibilità materiale” dei mezzi e delle risorse – che l’appaltatore deve “[…] mettere a disposizione le risorse minime (automezzi, attrezzature e personale) indicate ai successivi articoli oltre alle risorse integrative indicate in sede di offerta, entro il trentesimo giorno antecedente la data presunta di inizio servizio di cui all’art. 1 o, se diversa da quest’ultima, entro il trentesimo giorno antecedente la data di inizio servizio stabilita in sede di primo verbale di coordinamento”.
Ulteriore conferma del fatto che i mezzi “offerti” dovessero essere messi giuridicamente a disposizione della stazione appaltante fin dal momento dell’offerta tecnica e, inoltre, che questi dovessero essere i medesimi di quelli materialmente messi a disposizione all’atto della aggiudicazione è ad avviso del Collegio il fatto che la lettera di invito abbia previsto, a pag.19 che “per i mezzi disponibili in base a titolo diverso dalla proprietà (….) nonché per tutti i mezzi minimi obbligatori che eventualmente non siano già stati comprovati in questa fase di gara (es. mancata compilazione di alcuni campi di alcuni campi del modulo “Allegato 2.1. – Mezzi offerti”, mancata allegazione documento a comprova,….) OMISSIS S.p.A. provvederà a verificare in capo all’affidatario quanto dichiarato nella Relazione Tecnica (Allegato 2 punto b1) successivamente all’avvenuto affidamento della procedura. A tal fine verrà chiesto al citato affidatario di produrre entro 48 ore dal ricevimento della comunicazione di aggiudicazione, idonea documentazione a comprova e nel caso che la stessa non sia idonea a comprovare i dati dichiarati si procederà alla revoca dell’aggiudicazione”. Inoltre, sempre a pagina 19 della lettera di invito, è espressamente previsto che “i mezzi dichiarati dovranno essere quelli effettivamente utilizzati alla data di attivazione del servizio”.
All’esclusione di -OMISSIS- e, conseguentemente, dell’aggiudicazione nei suoi confronti disposta consegue l’obbligo della stazione appaltante di aggiudicare la gara alla seconda classificata odierno costituendo R.T.I. -OMISSIS-/Ciclat, previa verifica dei necessari presupposti.
Dalla fondatezza delle suindicate censure deriva l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, di tutte le ulteriori censure articolate con il medesimo ricorso principale e con i motivi aggiunti.
All’accoglimento del ricorso consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della domanda risarcitoria.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo mentre, quanto al ricorso incidentale, in considerazione delle circostanze descritte sussistono i presupposti per effettuarne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti nonché sul ricorso incidentale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
Accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti allo stesso proposti, e per l’effetto annulla l’aggiudicazione disposta nei confronti di -OMISSIS-, ai fini indicati in motivazione.
Respinge il ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso proposti;
– per quanto riguarda il ricorso principale e i motivi aggiunti allo stesso proposti, le spese sono poste a carico di OMISSIS e liquidate nella misura complessiva di euro 10.000,00 (diecimila/00) nei confronti di ciascuna parte, oltre accessori come per legge.
– per quanto riguarda il ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso proposti le spese sono interamente compensate tra le parti, salvo la specifica disciplina riguardante il contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di riproduzione e diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità delle persone fisiche indicate nella motivazione dello stesso.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore
Alessandra Tagliasacchi, Consigliere
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 20 giugno 2024
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