Appalto di lavori (PNRR – PNC) – costituendo RTI – art. 68 d.lgs. n. 36/2023 – violazioni gravi, definitivamente accertate, relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali – art. 94, comma 6 Codice – causa di esclusione – mandante – termine presentazione offerta – disciplina dell’esclusione – art. 96 Codice – cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti – art. 97 Codice – conoscibilità/conoscenza causa di esclusione – rileva incolpevole ignoranza.
Consiglio di stato, sez. V, 2 agosto 2024, N. 6944
L’art. 97 d.lgs. n. 36 del 2023 (così come il self cleaning di cui all’art. 96 d.lgs. n. 36 del 2023) istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96, comma 1 d.lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale: “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
Nel caso in cui la causa escludente si verifichi: “prima della presentazione dell’offerta”, e risulti quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 97 d.lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).
Il raggruppamento di imprese, pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta un’offerta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con un’unica realtà giuridica e che il raggruppamento nel suo insieme si assume la responsabilità dell’offerta presentata, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso, che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche.
In presenza di cause di esclusione che riguardano i componenti di un RTI non basta provare il mero fatto storico della “ignoranza”, perché così ragionandosi si avrebbe una completa deresponsabilizzazione dei raggruppamenti, con aggravio degli adempimenti di gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti e irragionevole regime di favore per i raggruppamenti rispetto agli operatori economici individuali. Piuttosto, deve essere comprovata la “incolpevole ignoranza”, e cioè che i componenti del raggruppamento hanno fatto ogni sforzo richiesto dalla diligenza professionale per acclarare preventivamente che nessuno dei propri componenti fosse colpito da cause di esclusione.
Il caso di specie
La sentenza in esame affronta, nella prospettiva del nuovo Codice dei contratti pubblici, un tema di grande interesse. In particolare, la questione riguarda l’operatività del meccanismo sostitutivo/di estromissione disciplinato dall’art. 97, comma 2 Codice nell’ipotesi in cui un RTI – premessa una causa di esclusione relativa all’esistenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali (art. 94, comma 6 Codice) pertinente una mandante ed esistente prima della presentazione dell’offerta – asserisca l’incolpevole non-conoscenza della circostanza, scoperta dalla pubblica amministrazione solamente in sede di verifica dei requisiti, successivamente all’aggiudicazione (sul termine di verifica dei requisiti, si cfr. la differente procedura stabilita dall’art. 17 d.lgs. n. 36/2023 rispetto a quella prevista dalle disposizioni speciali sui contratti PNRR-PNC ex art. 225, comma 8 Codice; in particolare, per questi ultimi, la verifica dei requisiti successiva all’aggiudicazione è ammessa dal combinato disposto degli artt. 14, comma 4 d.l. 24 febbraio 2023, n. 13 e 8, comma 1, lett. a d.l. 16 luglio 2020, n. 76).
Questi i fatti salienti.
Il Comune di Latina indiceva una gara (rientrante negli interventi finanziati dal PNRR) finalizzata alla riqualificazione del parco urbano “Falcone – Borsellino”. L’impresa classificatasi al secondo posto della graduatoria (un consorzio di cooperative) impugnava (con altro separato giudizio) l’aggiudicazione disposta nei confronti del costituendo RTI primo classificato, adducendo, tra l’altro, l’asserita mancanza di requisiti di qualificazione, con particolare riferimento alla categoria scorporata OG10 (impianti per trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua e impianti di pubblica illuminazione).
Nelle frattempo, l’amministrazione, di seguito alla verifica dei requisiti di partecipazione (in capo all’RTI), disponeva, con determinazione dirigenziale, l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della gara, con conseguente esclusione del predetto raggruppamento (originariamente primo classificato) per gravi violazioni fiscali definitivamente accertate riguardanti una mandante.
Il Comune, in conseguenza delle misure adottate, provvedeva ad affidare l’appalto al consorzio di cooperative (già) secondo classificato (il quale aveva, come accennato, avviato un giudizio per contestare la presunta carenza di requisiti di qualificazione in capo all’originaria affidataria dell’appalto).
L’escluso costituendo RTI, preso atto dei provvedimenti della P.A., impugnava gli atti (di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, di esclusione dello stesso dalla procedura e di affidamento della commessa pubblica al consorzio originariamente secondo classificato) dinanzi al TAR.
La decisione del TAR
Dinanzi al TAR è stata essenzialmente posta la questione riguardante la legittimità dell’operato della P.A. per non aver consentito la richiesta sostituzione della mandante – nei confronti della quale la stazione appaltante aveva rilevato la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 94, comma 6 d.lgs. n. 36/2023 («È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10 (…)») – con altra impresa (sempre mandante) asseritamente munita dei requisiti ai fini del subentro, tra cui il possesso di qualificazione SOA.
Il provvedimento della P.A., a detta della ricorrente, avrebbe così violato l’art. 97, comma 2 Codice.
Il giudice di primo grado (sentenza n. 175/2024) ha ritenuto la censura non fondata.
Il Collegio, innanzitutto, ha riconosciuto che, successivamente all’aggiudicazione disposta in favore di parte ricorrente, il Comune di Latina, nella fase di controllo dei requisiti, aveva rilevato l’esistenza, in capo alla mandante, della citata causa di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 6 e all’allegato II.10 d.lgs. 36/2023, essendo risultata, dai controlli effettuati dall’anagrafe tributaria, la presenza di violazioni, definitivamente accertate e non, di importo complessivo superiore a quello di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, derivanti da cartelle di pagamento relative all’omesso versamento di tributi inerenti a più anni di imposta. Ciò nonostante detta società avesse autocertificato, nel DGUE, il possesso di tutti i requisiti di partecipazione.
Il TAR, poi, ha considerato corretto l’iter logico seguito dalla P.A. ed espresso nei provvedimenti impugnati:
– la violazione rilevata costituiva causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94, comma 6 d.lgs. n. 36/2023 e del relativo allegato II.10; non vi era, pertanto, sul punto alcun margine valutativo della stazione appaltante che, riscontrata la sussistenza della stessa, avrebbe dovuto necessariamente procedere all’esclusione del concorrente;
– l’art. 97 Codice, specificamente dedicato ai raggruppamenti di imprese, disciplina la procedura della estromissione o sostituzione del partecipante nei cui confronti si sia verificata la causa di esclusione (comma 2), anche con riferimento alle irregolarità fiscali e contributive, relativamente alle fattispecie che si verifichino in corso di gara e, per le cause esistenti in precedenza, prima della presentazione delle offerte, a condizione, tuttavia, che l’offerente ne abbia dato comunicazione e abbia comprovato (in presenza di cause preesistenti) l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta (comma 1);
– sebbene il d.lgs. n. 36/2023 agevoli una maggiore flessibilità in ordine alla sostituzione, in gara o in esecuzione, del soggetto, per carenze di requisiti inerenti cause di esclusione automatica o non automatica o dal venir meno di un requisito di qualificazione, tale possibilità, aveva chiarito la P.A., è chiaramente limitata, dall’art. 97, comma 1, alla condizione di aver adempiuto all’onere, in sede di presentazione dell’offerta, di aver comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta, nonché il soggetto che ne era interessato e di aver comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2, o l’impossibilità di adottarle prima di quella data (presentazione dell’offerta);
– nel caso specifico, si trattava di un raggruppamento in fase di costituzione che, prima della presentazione dell’offerta, si era trovato nella condizione di poter e dover prioritariamente comporre una compagine di partecipazione dotata di tutti i requisiti di ordine generale e speciale;
– riguardo all’eventuale applicabilità dell’art. 97, comma 2 d.lgs. n. 36/2023, le misure indicate dal raggruppamento erano state ritenute intempestive, in quanto posizionate a valle della presentazione dell’offerta, denunciando così anche la mancanza di veridicità delle dichiarazioni rese in sede di offerta.
Questo iter è stato ritenuto esente da vizi da parte del giudice, il quale ha aggiunto che l’art. 97 Codice: “…secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto»”.
Sempre secondo la relazione citata, riporta ancora il TAR Latina nella sentenza: “«L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione»”.
L’art. 97, cit., ha proseguito il Tribunale, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento, a condizione, però, che si siano verificati non solo i presupposti di cui al comma 2, ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto gli oneri di cui al comma 1, lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientrava il caso sottoposto all’attenzione del TAR – ovvero di cui alla lett. b), con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta: “…ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri»”.
Nella fattispecie, ha precisato ancora il giudice, la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94, comma 6 d.lgs. n. 36/2023, preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.
Aderire alla tesi (contraria) sostenuta da parte ricorrente, per il Tribunale: “…determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione, e per di più in forza di una dichiarazione (DGUE) rivelatasi – anche eventualmente solo per colpa, essendo comunque in proposito irrilevante l’elemento soggettivo – non veritiera”.
La disposizione (art. 97 Codice), ha infine concluso il Collegio: “…si rivela peraltro conforme a quanto disposto dall’art. 63 della direttiva 2014/14/UE, nonché alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata nella Relazione del Consiglio di Stato, che impone agli Stati membri di consentire la sostituzione – nell’ambito dei partecipanti plurisoggettivi – del componente «che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», non essendo previsto dalle richiamate fonti sovranazionali che la sostituzione del componente possa avvenire in qualsiasi stadio della procedura, come infondatamente sostenuto da parte ricorrente”.
La sentenza del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, in esito al giudizio di appello, con ampia motivazione e ricostruzione (pure) dei profili di diritto europeo, ha confermato la tesi del TAR respingendo per l’effetto il gravame.
Partendo sempre dal concetto di violazioni fiscali (gravi) definitivamente accertate, il Collegio ha chiarito che l’art. 97 Codice ammette, a certe condizioni, che il raggruppamento possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva, comunque, dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta: “…fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata” e la valutazione della stazione appaltante sulla sufficienza e tempestività delle misure adottate (così il comma 2).
Segnatamente, l’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 (così come il self cleaning di cui all’art. 96 Codice) istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata appunto dall’art. 96, comma 1 d.lgs. n. 36/2023, in base alla quale: “…le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
In un caso come quello in esame, in cui la causa escludente si verifichi prima della presentazione dell’offerta e risulti integrata la fattispecie di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 97 Codice: “…il raggruppamento [per non essere escluso] è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2)”.
Il successivo comma 2, ricorda ancora il giudice, dispone che: “…se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’art. 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Il rimedio adottato è valutato dalla stazione appaltante e: “…se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto”, mentre: “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).
Ma, premesse queste linee generali, è possibile per un operatore “sfuggire” alle rigorose conseguenze sanzionatorie della norma?
Detto in altri termini e in modo più specifico: in presenza di una causa di esclusione relativa ad un componente di un RTI ai sensi dell’art. 94, comma 6 Codice, già presente prima del termine di presentazione delle offerte, come può il raggruppamento andare esente dalle conseguenze stabilite dal comma 2 dell’art. 97?
Il Consiglio di Stato, alla domanda, risponde (esprimendo un principio di portata generale) che non basta provare il mero fatto storico della “ignoranza” della condizione del componente: “…perché così ragionando si avrebbe una completa deresponsabilizzazione dei raggruppamenti, con aggravio degli adempimenti di gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti e irragionevole regime di favore per i raggruppamenti rispetto agli operatori economici individuali. Piuttosto, andrebbe comprovata la «incolpevole ignoranza», e cioè che i componenti del raggruppamento hanno fatto ogni sforzo richiesto dalla diligenza professionale per acclarare preventivamente che nessuno dei propri componenti fosse colpito da cause di esclusione”.
Ma è concepibile “ignorare” (incolpevolmente) l’esistenza di eventuali cause di esclusione, riguardanti i singoli componenti, in un raggruppamento di imprese?
Il Consiglio di Stato, con articolata motivazione, salva appunto la incolpevole ignoranza (legata, però, alla dimostrazione del diligente sforzo professionale finalizzato alla conoscenza delle condizioni pertinenti le imprese componenti il raggruppamento), in mancanza di uno specifico e oggettivo dato (che dovrà offrire l’operatore economico), attraverso cui superare la presunzione di conoscenza della posizione dei componenti del raggruppamento, ritiene di no.
Il raggruppamento, infatti, sottolinea il Consiglio di Stato: “…pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta un’offerta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con un’unica realtà giuridica e che il raggruppamento nel suo insieme si assume la responsabilità dell’offerta presentata, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso, che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche”.
La disciplina dei raggruppamenti in materia di contratti pubblici è finalizzata: “…a consentire, attraverso il cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante”.
Nell’ottica del rapporto di diritto pubblico con l’amministrazione, il raggruppamento costituisce, dunque, un operatore unitario (“Rientrano nella definizione di operatori economici […] i raggruppamenti temporanei di concorrenti”: art. 65, comma 2, lett. e d.lgs. n. 36/2023), così agevolando la P.A. e gli interessi pubblici sottesi alla commessa.
Sempre nella prospettiva pubblicistica: “…la regolamentazione dei profili di responsabilità dell’agire gestorio (di cui al mandato collettivo) è delineata in termini di responsabilità solidale dei componenti del raggruppamento («l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante»)” (così l’art. 68, comma 9 Codice).
Detta tipologia di responsabilità garantisce l’amministrazione: “…circa il fatto che tutti i partecipanti al raggruppamento rispondano dell’attività compiuta senza possibilità di distinguere le singole posizioni soggettive, così delineando la forma di responsabilità che più si avvicina a quella prevista per le soggettività giuridiche singole che partecipano alla gara e ottengono la commessa”.
Diversa è la prospettiva (“privatistica”) dei rapporti interni tra partecipanti al raggruppamento, che ruota intorno al concetto di “mandato collettivo”.
Questo richiede non solo che l’incarico venga conferito da più persone per il medesimo atto, ma pure che il conferimento congiunto venga disposto per un affare d’interesse comune: “…il connotato del mandato collettivo «non può farsi derivare dalla mera presenza di un unico atto di conferimento dell’incarico, ma è necessario dimostrare che la volontà di ciascun mandante sia legata alla volontà degli altri e che, di conseguenza, ognuno di essi si sia determinato al conferimento dell’incarico in ragione dell’adesione degli altri, in vista del compimento dell’affare unico, indivisibile ed indistinto» (Cass. civ., sez. II, 6 ottobre 2011, n. 20482), che nel caso di specie è rappresentato dall’unicità dell’offerta” (sul punto, si v. pure il comma 8 dell’art. 68 Codice, il quale chiarisce espressamente che il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali).
Ricorda il Consiglio di Stato: “…i rapporti fra i componenti del raggruppamento non si riverberano […], di norma, sul rapporto di diritto pubblico (se non nei casi espressamente previsti). Che, altrimenti, l’istituto del raggruppamento, anziché rappresentare un volano per la concorrenza nel settore delle commesse pubbliche, diviene un elemento ostativo, idoneo a ritardare e paralizzare gli affidamenti, anziché ad assicurarne una migliore efficienza. Ne deriva che le problematiche interne a detti rapporti [come l’esistenza di cause di esclusione a carico dei singoli componenti] e la trasparenza degli stessi non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con la sopra richiamata ratio dell’istituto”.
Neppure coglie nel segno, secondo il Collegio, l’assunto in base al quale, nella fattispecie, il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione non avrebbe tenuto conto del fatto che: “…la responsabilità è per sempre «personale» e, dunque, per definizione riferita al singolo”.
Rispetto ai raggruppamenti, infatti, chiarisce il giudice: “…la responsabilità personale deriva dalla presentazione di un’offerta unitaria, accompagnata dalla responsabilità solidale dei componenti del raggruppamento, nei termini già sopra esposti. Si può quindi affermare che si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali”.
La disciplina nazionale, allora, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano – sicché va escluso se alla data di scadenza della presentazione delle offerte vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del raggruppamento che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti: “…appare del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo. Né essa crea alcuna discriminazione dato che si applica anche agli operatori economici nazionali”.
Brevi profili dell’istituto
L’art. 97 d.lgs. n. 36/2023 introduce una specifica disciplina relativa alle esclusioni di raggruppamenti temporanei di imprese/consorzi ordinari di concorrenti, in parte applicabile anche ai consorzi stabili (solo alle consorziate designate all’esecuzione ed a quelle aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono; in quest’ultimo caso, il rapporto che si instaura è molto simile all’avvalimento: si v. per dettagli la relazione al Codice, pag. 144), e di consorzi tra imprese artigiane, ma non di consorzi di cooperative (in quanto soggetti dotati di autonoma personalità giuridica: si v. infra).
Il principale elemento di novità (che non ha un immeditato termine di paragone in altra specifica norma del Codice del 2016: in tal senso, si potrebbe parlare di ampliamento delle fattispecie già previste all’art. 48, comma 17-19 del Codice previgente: sul tale articolo, si cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3615; id., 10 maggio 2023, n. 4725) riguarda la possibilità che, in caso di mancato possesso dei requisiti generali/speciali da parte di un operatore economico raggruppato/consorziato, al fine di evitare l’esclusione, lo stesso comprovi di avere estromesso o sostituito il “componente” con altro soggetto munito dei necessari requisiti, ferma restando l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata (art. 97, comma 2). Quest’ultima condizione è stata contemplata per garantire il rispetto della par condicio, la quale verrebbe violata qualora il mutamento si traducesse anche in una modifica dell’offerta sotto il profilo oggettivo.
La disciplina del 2023 attua l’art. 63, par. 1, comma 2 (penultimo e ultimo periodo) della direttiva 24/2014/UE (L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione), norma che è stata letta, si riporta nel testo della predetta relazione (pag. 56), alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di giustizia, sez. IX, 2 giugno 2021, in causa n. C-210/20.
Secondo la massima di tale sentenza (riferita, più specificamente, ad un caso di avvalimento): “…L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
La disposizione (art. 97) fa riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 Codice, che comprendono quelle riguardanti le irregolarità fiscali e contributive, e all’art. 100 (relativo ai requisiti di ordine speciale).
I commi 1 e 2 definiscono l’ambito oggettivo della regola.
Innanzitutto, si precisa che resta fermo quanto previsto all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6 Codice in merito agli adempimenti e relative comunicazioni funzionali a impedire l’esclusione dell’operatore economico. I commi 2-6 dell’art. 96 (ferme le conseguenze per le ipotesi di violazioni definitive o non definitive relativamente al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali) stabiliscono che l’operatore economico possa evitare l’esclusione dimostrando di avere tempestivamente adottato misure sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, in particolare, allegando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (art. 96, comma 6 d.lgs. n. 36/2023).
Le suddette misure (c.d. “self cleaning”) sono valutate dalla stazione appaltante, che tiene conto, a tal fine, della tempestività di adozione delle stesse, nonché della gravità e delle particolari circostanze dell’illecito.
Se i provvedimenti dell’operatore economico sono ritenuti sufficienti e tempestivamente adottati, egli non è escluso dalla procedura d’appalto. Diversamente, se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni (quindi motivando sul punto) al soggetto escludendolo dal procedimento (art. 96, comma 6 Codice).
Nel nostro caso (art. 97, comma 2 Codice), l’operatore economico “plurisoggettivo” deve comprovare (alla P.A.) di aver estromesso o sostituito con un altro soggetto, munito dei requisiti necessari, il partecipante che si trovi in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95 (anche in merito alle violazioni pertinenti il pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali: in questo caso, si supera la rigidità del sistema riguardo tali profili e si consente la sostituzione del componente incorso, ad esempio, in violazioni gravi, definitivamente accertate, superiori alla soglia indicata nell’allegato II.10) o che non sia in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al predetto art. 100 d.lgs. n. 36/2023 (fatta salva, come già detto, l’immodificabilità dell’offerta presentata).
Se la fattispecie escludente si è verificata prima della presentazione dell’offerta, il concorrente, se non vuole essere escluso, in sede di presentazione dell’offerta deve dichiarare alla S.A. la causa rilevante ai sensi degli artt. 94-95 Codice (o il venir meno del requisito di ordine speciale) indicando il soggetto interessato dal “problema” e deve comprovare di aver adottato le misure contemplate nel comma 2 sopra descritto, ovvero deve dimostrare l’impossibilità di poterle adottare prima di quella data (e cioè entro il termine di presentazione dell’offerta).
Se la causa di esclusione (o il venir meno del requisito di qualificazione) si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore deve comunque adottare e comunicare, prima dell’aggiudicazione, le misure di cui al comma 2 dell’art. 97, cit.
Anche in questo caso (analogamente a quanto previsto nel comma 6 dell’art. 96, cit.): “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata” (art. 97, comma 2 Codice).
Il comma 3 stabilisce l’ambito soggettivo di applicazione della disposizione.
Questa si applica, oltreché ai partecipanti ai raggruppamenti temporanei ed ai consorzi ordinari di operatori economici (art. 68 Codice), anche ai consorzi tra imprese artigiane (art. 65, comma 2, lett. c) e, come già detto, ai consorzi stabili (limitatamente alle consorziate esecutrici ed a quelle che “prestano” requisiti al consorzio). Non si applica, invece, ai consorzi di cooperative. Come sopra accennato: “…il consorzio di cooperative costituisce una persona giuridica (art. 4 della legge n. 422 del 1909), è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e, in relazione alle singole consorziate, opera sulla base di un rapporto di tipo organico (Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024): «l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi» (Ad. plen., 20 maggio 2013 n. 14). La giurisprudenza ha altresì affermato che «proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione»” (relazione al Codice, pag. 145).
Alcune considerazioni conclusive
L’art. 97 consente la sostituzione e l’estromissione del componente dell’RTI (o di altro operatore preso in considerazione dalla norma), interessato da cause di esclusione (anche quelle ex art. 94, comma 6 e art. 95, comma 2 Codice), a patto che sia sostanzialmente rispettato il dovere di comunicazione nei confronti della stazione appaltante e risultino adottate le misure indicate dal comma 2 della norma (estromissione o sostituzione dell’impresa).
La compagine che partecipa alla gara, quindi, può “salvare” la presenza nella procedura non solo attraverso la sostituzione (già prevista dalla direttiva 2014/24/UE), ma anche tramite una modifica per riduzione dell’operatore economico (che si considera di minore impatto sull’identità del concorrente: si v. Cons. Stato, ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2; già in precedenza, id., 27 maggio 2021, n. 9). Ciò naturalmente salvaguardando l’offerta (che non potrà essere modificata), mantenendo il rispetto degli artt. 94 e 95 Codice e lasciando inalterata la presenza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100 Codice (per come cristallizzati nel bando di gara/avviso di gara o nella lettera di invito).
Si ritiene, infine, che in presenza di una fattispecie rilevante ai sensi degli artt. 94, 95, 100 Codice, riferita ad un partecipante ad un raggruppamento (o comunque ad altro operatore cui si applica l’art. 97, cit.), non sempre sia necessario procedere ad una sostituzione od estromissione del componente carente del requisito generale e/o speciale.
In effetti, il comma 2 della norma in esame prevede i rimedi dell’estromissione/sostituzione: “…fermo restando l’art. 96”. Dunque, si può argomentare che (intangibili le conseguenze stabilite per le violazioni considerate al comma 6 dell’art. 94 e al comma 2 dell’art. 95, le quali ammettono solo la sostituzione/estromissione del componente) il raggruppamento, in presenza di una causa di esclusione riguardante (ad esempio) una mandante, potrà dimostrare (sempre rispettando modi e termini indicati dall’art. 97, comma 1) come l’operatore coinvolto sia tempestivamente intervenuto, adottando le misure stabilite al comma 6 dell’art. 96 tese a dimostrare la sua affidabilità (e dunque abbia risarcito o si sia impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, abbia chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e abbia adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti), “sanando” per l’effetto la sua posizione e meritando di restare nell’RTI (o in altro contesto plurisoggettivo).
Del resto, al di là dell’aspetto pertinente la tempestività delle misure, l’art. 97, comma 2 (così come lo stesso art. 96, comma 6) stabilisce come l’amministrazione debba valutare non solo i tempi del self cleaning, ma anche la “sufficienza” dei provvedimenti adottati dall’operatore economico, con ciò lasciando intendere il compimento di un’operazione valutativa (connotata da discrezionalità tecnica: si v. quanto chiarito in proposito dalla sentenza qui esaminata) che non può essere confinata (solo) alla mera constatazione dell’avvenuta sostituzione o estromissione del componente “affetto” da una causa di esclusione o carente di un requisito di qualificazione, “presa d’atto” che, in sé, non avrebbe nulla né di valutativo né di discrezionale.
Pertanto, si ritiene che, oltre all’estromissione/sostituzione, rilevi una terza possibilità (“conservativa”) per l’operatore plurisoggettivo (sempre nel rispetto delle modalità indicate al comma 1 dell’art. 97): evidenziare (ed allegare) alla stazione appaltante che il componente ha adottato misure idonee (descritte all’art. 96, comma 6), tempestive e sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, chiedendo quindi di mantenere invariata la compagine e rimettendosi, per l’effetto, alle conseguenti valutazioni dell’amministrazione, la quale dovrà vagliare il self cleaning (con esercizio di discrezionalità tecnica) alla luce dei principi e delle norme che regolano l’applicazione delle clausole escludenti.
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