Il T.a.r. Puglia, infatti, dopo aver richiamato i più recenti e rilevanti arresti giurisprudenziali in tema di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (CGUE, C-689/13 del 5 aprile 2016, “Puligienica”; Cons. Stato, Ad. Plen., ord. n. 6 e sent. n. 8 del 2018), si è interrogata sulla configurabilità di un ricorso incidentale “escludente”, con efficacia paralizzante rispetto alle pretese avversarie, all’interno del nuovo rito superspeciale, disciplinato dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a.
Più in particolare, il T.a.r. Puglia ha ritenuto che il ricorso incidentale escludente, proposto all’interno del rito superspeciale, non possa avere efficacia paralizzante (quantomeno nel caso in cui si contesti l’ammissione di tutti gli altri partecipanti), in considerazione della natura e soprattutto dello scopo del nuovo rito, «volto, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione» (Cons. Stato, parere n. 855/2016; Cons. Stato, Ad. Plen., ordinanza 11 maggio 2018, n. 6).
Tale rito, infatti, onerando l’impresa partecipante alla gara a impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara (in un momento ovviamente antecedente, quindi, alla pubblicazione della graduatoria e alla possibile sussistenza di una lesione effettiva e concreta), risulta essere caratterizzato, secondo la giurisprudenza, da un’anticipazione ope legis dell’interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c. di ciascun partecipante alla gara.
Proprio dalla previsione ex lege dell’interesse al ricorso, caratterizzante il nuovo rito, deriverebbe l’incompatibilità con lo stesso rito dell’attivazione di ricorsi incidentali escludenti, che di fatto andrebbero a eludere i termini imposti dal legislatore.
Infatti, il rito superaccelerato trova la sua ratio nell’esigenza di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, nonché di evitare l’impugnazione dell’aggiudicazione per vizi derivanti dalla fase di ammissione alla gara, in nome sempre delle esigenze speditezza ed economicità.
La ratio sottesa al nuovo rito sarebbe, in definitiva, compromessa dalla fissazione del termine per l’introduzione del ricorso incidentale con decorrenza dalla data di notifica del ricorso principale e non dalla data di pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni alla procedura, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a.
La pronuncia del T.a.r. Puglia, aderendo a tale linea interpretativa già emersa in dottrina e in giurisprudenza, sembra porsi soprattutto sulla scia dell’orientamento della V Sezione del Consiglio di Stato, che ha ritenuto non configurabile – per le caratteristiche proprie del rito superspeciale – un ricorso incidentale escludente in risposta a un ricorso immediato avverso l’altrui ammissione a gara, proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.
Con sentenza n. 5036 del 23 agosto 2018, la V Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito, infatti, che «la presunzione assoluta di insorgenza immediata dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere di immediata impugnazione dell’art. 120, comma 2-bis, di suo conduce non solo alla successiva non configurabilità di un ricorso incidentale escludente a valle dell’impugnazione principale dell’aggiudicazione, com’è testualmente detto allo stesso comma 2-bis, penultimo periodo […]; ma anche alla non configurabilità di analogo strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso l’altrui ammissione proposto in base al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte» (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036).
In senso opposto, invece, si è già espressa in almeno due occasioni la III Sezione del Consiglio di Stato, affermando che «l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria» (Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182). Pertanto, seguendo tale secondo orientamento, vi sarebbe quasi un diritto della parte resistente, cui è stata contestata l’ammissione a gara, a poter paralizzare il ricorso avversario con un ricorso incidentale “escludente”.
Sul punto, particolarmente dettagliata è la sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 5182 del 10 novembre 2017, secondo cui la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale non comprometterebbe la ratio del rito superaccelerato, «restando comunque ferma la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione».
In termini di rapidità e snellezza, inoltre, l’incremento dei tempi e il conseguente aggravio procedimentale e processuale non sarebbero significativi, consistendo in soli 30 giorni.
E ancora, dal punto di vista testuale, la III Sezione ha ritenuto significativa la circostanza che lo stesso art. 120, comma 6-bis, c.p.a., faccia menzione del ricorso incidentale. Come pure, sempre a livello testuale, rilevante è stata ritenuta la circostanza che l’art. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», da cui si dedurrebbe, a contrario, l’assenza di una espressa preclusione a ulteriori modalità di esplicazione del ricorso incidentale.
Inoltre, privato delle proprie caratteristiche escludenti o paralizzanti, «il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni. Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale» (Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182).
In definitiva, si profilano sul punto due contrapposti orientamenti, ciascuno dei quali vanta validi argomenti, che sembrano ancora destinati nei prossimi mesi a fronteggiarsi presso i Tribunali amministrativi regionali e presso il Consiglio di Stato, e su cui si immagina possa pronunciarsi in futuro anche l’Adunanza Plenaria.
>> Testo integrale della sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, sez. 3ª, 27.9.2018, n. 1362
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