Rito Superaccelerato ex art. 120, co. 2 bis, d. lgs. 104/10 e principio dell’effettiva conoscenza. La diligenza (peculiare) richiesta all’operatore del settore nella gestione delle informazioni “pubbliche”

La Sezione Terza-quater del TAR Lazio, con la sentenza n. 10342/2018, pubblicata in data 25 novembre 2018, resa in forma semplificata, ha giudicato tardivo il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una gara indetta da un’Azienda Ospedaliera per l’affidamento del servizio di vigilanza armata. La parte ricorrente deduceva la carenza del requisito della regolarità contributiva in capo all’impresa aggiudicataria, per irregolarità del DURC della società con cui l’aggiudicataria stessa aveva stipulato contratto di affitto di ramo d’azienda. Deduceva inoltre la carenza dei requisiti di integrità professionale in capo alla ditta aggiudicataria, resasi destinataria di provvedimenti di sequestro preventivo in un procedimento per bancarotta fraudolenta.

Le censure articolate si presentavano come oggettivamente attinenti ai requisiti di ammissione. Il provvedimento recante l’elenco degli ammessi/esclusi era stato regolarmente pubblicato dalla stazione appaltante ed in ragione di questa circostanza sono state introdotte nel processo, ad opera della ditta aggiudicataria e dell’amministrazione resistente eccezioni di tardività per mancato rispetto del termine di cui all’art. 120, co. 2 bis, d.lvo 104/10.

Appare di particolare interesse il ragionamento seguito dal TAR al riguardo per riconoscere la fondatezza della censura con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Afferma infatti il TAR che le circostanze poste a fondamento dell’impugnativa erano già state considerate quale fondamento di un’ulteriore provvedimento di esclusione, che aveva interessato la stessa ditta aggiudicataria, in relazione ad una procedura di gara avente ad oggetto analoghi servizi di vigilanza armata da parte del Ministero della Salute.

Stigmatizza il TAR che il provvedimento di esclusione era stato pubblicato sul sito della stazione appaltante e stigmatizza che in ogni caso era stata successivamente pubblicata la sentenza della medesima Sezione, con cui l’impugnativa avverso detto provvedimento di esclusione era stata respinta.

Ad avviso del TAR, al più dalla data di pubblicazione di tale sentenza doveva decorrere il termine di 30 giorni per l’impugnativa dell’ammissione a mente dell’art. 120, co. 2 bis d.lgs 104/10.

Questo malgrado non risulta in alcun modo che l’impresa ricorrente fosse costituita nel separato giudizio ove si era trattato delle circostanze che potevano comportare la perdita dei requisiti da parte dell’aggiudicataria. Questo malgrado, invero, non risulti neppure che l’impresa ricorrente avesse preso parte alla separata procedura di gara indetta dal Ministero della Salute ed ove gli accadimenti che sono qui considerati come piena conoscenza si erano verificati.

In buona sostanza il fatto materiale della pubblicazione di una sentenza da cui siano emerse possibili ragioni di esclusione nei confronti di un’impresa implica ed impone – ad avviso del TAR – piena conoscenza di quegli accadimenti per una qualsiasi impresa del settore.

Il grado di diligenza imposto a tali interlocutori del mercato appare ben superiore alla diligenza media.

La pronuncia in buona sostanza appare significativa nella misura in cui sembra introdurre un principio secondo cui l’impresa di settore che compete sul mercato, appare destinataria di un onere di verifica di tutte le circostanze conosciute o conoscibili mediante quelli che sono definiti ordinari strumenti a tal fine apprestati dall’ordinamento, che possano in qualche modo influenzare la competizione e che possano essere eventualmente posti a fondamento di un’eventuale impugnativa avverso l’ammissione alle procedure di gara di propri concorrenti.

La pronuncia enuncia principi di interesse anche nella misura in cui riconosce come sufficientemente integrato l’onere della prova della piena conoscenza attraverso la semplice allegazione della sentenza, regolarmente pubblicata, ove gli accadimenti rilevanti sono trattati, indipendentemente dalla circostanza che la ricorrente fosse o meno parte di quel giudizio.

Al riguardo il Tar precisa che non vale a rimettere in termini l’impresa interessata l’istanza di accesso successivamente proposta.

La pronuncia riconduce il proprio fondamento alla ratio dell’art. 120, co. 2 bis che è quella di cristallizzare la platea dei competitors in un momento antecedente alla fase di valutazione delle offerte (Cons. St. parere 855/2016), in tempi celeri ed in maniera definitiva in modo da non pregiudicare i canoni dell’economicità e dell’efficienza dell’azione amministrativa.

A tutela di questi interessi, afferma il Tar, la presunzione di conoscenza deve essere più elasticamente intesa.

L’assunto, anche data la peculiarità della situazione di fatto esaminata dal TAR, dovrà in ogni caso conciliarsi in sede applicativa ed in linea più generale con il principio dell’effettività della tutela e con il principio, ribadito anche dal TAR, secondo cui l’onere della prova della piena conoscenza deve essere posto a carico di colui che eccepisce la tardività.

Viene anche da chiedersi se da parte della stazione appaltante, comunque venuta a conoscenza di elementi potenzialmente tali da far venir meno i requisiti di partecipazione possa insorgere l’onere di attivare un’istruttoria intesa a verificare se ricorrano gli estremi per l’avvio di un procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione. Occorre valutare infatti se l’infruttuoso decorso del termine di cui all’art. 120, co. 2 bis, possa da sé solo valere a cristallizzare definitivamente la situazione.