Tali situazioni, per effetto del successivo art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, vengono infatti segnalate all’interno del Casellario, in quanto riconducibili alle notizie e informazioni ritenute utili ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti di affidabilità morale e professionale da parte degli operatori economici partecipanti alle procedure di evidenza pubblica.
La peculiarità della questione rimessa all’esame dei giudici amministrativi risiede nella marcata differenziazione operata da questi ultimi, ai fini della suddetta annotazione, fra l’ipotesi di scioglimento del vincolo contrattuale per grave inadempimento dell’appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, prevista al terzo comma dell’art. 108, d.lgs. n. 50/2016 e quella dovuta, invece, ad eventuali ritardi, per negligenza dell’affidatario, rispetto alle previsioni del contratto, individuata al successivo quarto comma della medesima disposizione.
Prima di formulare specifiche considerazioni al riguardo, i giudici del T.a.r. per il Lazio hanno preliminarmente ribadito taluni orientamenti interpretativi, formatisi nella giurisprudenza amministrativa con riferimento alla disciplina di cui all’art. 213, comma 10, sopra citato.
In primo luogo, è stato riaffermato il potere attribuito all’Autorità anticorruzione nell’ambito del procedimento di annotazione, qualora alla stessa vengano segnalati fatti – che nel caso di specie riguardavano la risoluzione per ritardo di un precedente contratto a carico dell’impresa ricorrente – potenzialmente rilevanti ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara. Sotto tale aspetto, parte ricorrente aveva contestato l’utilità della gravata annotazione, assumendo che la stessa si sarebbe riferita ad una vicenda poco significativa ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico.
Nel ragionamento dei giudici amministrativi, l’utilità dell’annotazione risiede invece già nella potenziale natura ostativa del fatto risolutorio rispetto alla partecipazione a future gare pubbliche: mentre, quindi, la valutazione delle circostanze segnalate nel Casellario è rimessa al giudizio tecnico delle stazioni appaltanti che bandiranno le successive procedure cui prenderà parte l’operatore economico interessato, ogni sindacato sulla portata espulsiva di dette circostanze è sottratto alla valutazione dell’Autorità, che si limita a segnalare il fatto risolutorio e ad annotarlo nel Casellario.
In secondo luogo, i giudici amministrativi, rifacendosi a precedenti pronunciati sul tema, hanno precisato come l’annotazione debba essere riportata in maniera puntuale ed esatta “al duplice fine di fornire la corretta indicazione in ordine al fatto potenzialmente escludente e di tutelare l’interesse del soggetto annotato a che venga iscritta una notizia «utile» ma riportata nei suoi effettivi contorni giuridico-fattuali”.
Proprio in attuazione di tale principio, il T.a.r. per il Lazio ha censurato l’operato dell’Anac, che nel caso rimesso al suo esame aveva fatto riferimento, nel testo dell’annotazione in contestazione, non già alla fattispecie concretamente realizzatasi, e cioè a quella di una risoluzione per ritardata esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, ma ad una risoluzione per grave inadempimento.
In proposito, i giudici amministrativi hanno evidenziato come “le due fattispecie, seppur tutelate dallo stesso rimedio ablatorio, presentano connotati ontologicamente differenti”.
Mentre, infatti, la risoluzione di cui all’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 attiene ad una difettosa esecuzione della prestazione, già originariamente connotata dal requisito della gravità, quella di cui al successivo comma 4 della medesima disposizione postula, invece, il ritardo nell’esecuzione del contratto, la necessità della diffida e la messa in mora dell’appaltatore, e involge l’inadempimento (non geneticamente grave) anche di obblighi diversi dalla mera carenza tecnica della prestazione.
Pertanto, secondo il Collegio, lungi dall’atteggiarsi a questione puramente nominalistica, la differente qualificazione della condotta posta in essere dall’esecutore risulta essere netta; conseguentemente, l’operatore economico ha un interesse qualificato a vedere riportata nell’annotazione la precisa fattispecie come effettivamente verificatasi. Ciò in quanto, “il fatto che un operatore abbia subito una risoluzione contrattuale per grave inadempimento, piuttosto che per una ritardata consegna dei lavori […], non è, infatti, vicenda indifferente, anche soprattutto ai fini della eventuale valutazione tecnica che porranno in essere le future amministrazioni, deputate ad inquadrare la vicenda nell’ambito del «grave illecito professionale» (integrante un «concetto giuridico indeterminato», che postula una valutazione, per natura sfumata, e suscettibile di fluida interpretazione)”.
Alla luce delle considerazioni sopra richiamate e posto che nel caso di specie la risoluzione contrattuale disposta nei confronti dell’impresa ricorrente era legata a ritardi nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovuti a talune criticità emerse con riguardo all’approvvigionamento delle forniture e alla possibile variazione dei prezzi, e dunque delle condizioni contrattuali, il T.a.r. per il Lazio ha concluso per l’accoglimento delle suddette censure e per l’annullamento dell’annotazione contestata.
Pur nella sinteticità della pronuncia sopra esaminata, quanto affermato dai giudici amministrativi al suo interno assume un certo rilievo alla luce della specificità del diritto degli appalti pubblici e della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016.
Nell’ambito del diritto civile, il ritardo nel completamento delle opere integra, come noto, una forma di inadempimento contrattuale ai sensi degli artt. 1453 ss. c.c., che l’ente committente può far valere nel termine di prescrizione (cfr., da ultimo, Corte di Cassazione, sez. I, ordinanza 25 gennaio 2022, n. 2075). Il rimedio applicabile risulta quindi, in ogni caso, quello della risoluzione del contratto, a prescindere dalla qualificazione del fatto risolutorio. Ciò vale, chiaramente, anche con riferimento alla disciplina di cui all’art. 108, d.lgs. n. 50/2016, la cui applicazione comporta pur sempre, a prescindere dalla circostanza che venga in rilievo il grave inadempimento dell’appaltatore o il ritardo dello stesso nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, lo scioglimento del vincolo fra le parti.
All’interno dell’art. 108 sopra citato, la differenza fra le predette fattispecie assume, però, autonomo rilievo ai fini della disciplina applicabile: come sopra evidenziato, esse sono infatti contemplate da due diverse parti della disposizione, rispettivamente al terzo e al quarto comma, e comportano l’applicazione di due distinte procedure che la stazione appaltante è tenuta a seguire per le relative contestazioni alla controparte contrattuale.
Pertanto, a livello sistematico, già il d.lgs. n. 50/2016 differenzia espressamente, quantomeno sul piano della disciplina nel concreto applicabile, le due ipotesi di risoluzione in esame, sebbene l’effetto in concreto prodotto sia pur sempre il medesimo.
Tanto premesso, per la sentenza in commento, l’autonoma rilevanza delle stesse è da tenere in considerazione anche in un alto caso, e cioè con riferimento all’annotazione di dette situazioni nel Casellario dell’Anac. In particolare, per i giudici del T.a.r. Lazio, posto che le vicende oggetto di annotazione devono essere correttamente riportate all’interno del Casellario, avendo quest’ultimo la finalità di rendere nota la posizione degli operatori economici, in presenza di risoluzioni contrattuali disposte a carico di questi ultimi è necessario specificare nel Casellario se la fattispecie oggetto di annotazione sia da ricondurre all’ipotesi di cui al terzo o quarto comma dell’art. 108, d.lgs. n. 50/2016. Ciò sebbene l’effetto in concreto prodotto dalla risoluzione sia in ogni caso il medesimo a prescindere dal fatto all’origine dell’applicazione del rimedio.
Tale considerazione sembra trovare giustificazione, ove si considerino le conseguenze derivanti dalle annotazioni Anac, le quali “non incidono mai in maniera «indolore» nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine, sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche” (cfr. T.a.r. per il Lazio, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178).
Atteso, infatti, che le annotazioni presenti nel Casellario sono in grado di influire sull’andamento di future gare, potendo le stesse essere valutate dalle stazioni appaltanti in chiave espulsiva, la circostanza che una pregressa risoluzione contrattuale sia dovuta ad un inadempimento dell’appaltatore, per una carenza tecnica registrata nell’esecuzione del contratto, ovvero ad un ritardo, magari giustificato da problematiche analoghe a quelle verificatisi nel caso di specie esaminato dal T.a.r. Lazio, può assumere rilievo ai fini della verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale da parte dell’operatore economico e della sua ammissione alla procedura di gara.
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