Rimangono intangibili media e soglie di anomalia anche dopo un provvedimento ri-ammissione in autotutela

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia chiarisce l’ambito di applicazione dell’ultimo periodo dell’art. 38 comma 2 bis, codice contratti, nella parte in cui stabilisce che « ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

In particolare, è stato ritenuto rientrare nell’ambito di operatività della norma il caso di provvedimenti adottati dall’amministrazione in sede di autotutela, che non permettono una successiva variazione della media e della soglia di anomalia.

La ratio perseguita dal legislatore, quella alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto, fa propendere per riferire “anche” al caso di un provvedimento amministrativo di autotutela della stazione appaltante, che non può consentire il ricalcolo della media o della soglia dell’anomalia.

Il provvedimento in autotutela può avvenire, come nel caso di specie, anche successivamente alla fase di ammissione delle offerte e della aggiudicazione provvisoria del contratto all’impresa controinteressata: per il Consiglio, ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude il potere della stazione appaltante di agire in autotutela solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile l’intervento prima di tale momento.

I giudici siciliani in ogni caso sottolineano come la legittimità costituzionale della norma, nonché la sua conformità al diritto europeo degli appalti, sia garantita dalla persistenza del rimedio risarcitorio. Va quindi garantita all’interessato – ostacolato dalla norma nell’acquisire il bene della vita cui aspirava (ossia l’aggiudicazione, la stipulazione e l’esecuzione) – la possibilità del rimedio risarcitorio per equivalente nonché le connesse responsabilità dell’amministrazione e dei funzionari per il loro operato.