Con la decisione in disamina la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in ordine alla eccezione della parte convenuta inerente alla tempestività o meno delle riserve iscritte in contabilità d’appalto dall’appaltatore attore.
Come enunciato dal Collegio, in relazione all’opzione difensiva del convenuto, consistente nel contrapporre alla pretesa attorea fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto sul quale la predetta pretesa si fonda, occorre distinguere il potere di allegazione da quello di rilevazione.
Il primo compete, invero, esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile (pertanto sempre soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze), mentre il secondo compete alla parte (e soggiace perciò alle preclusioni previste per le attività di parte) solo nei casi in cui la manifestazione della volontà della parte medesima sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva, ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l’iniziativa di parte (cfr. Cass. S.U. 1099/1998; Cass. 6450/2004; Cass. 123535/2010).
Sulla scorta di tali premesse è stata ritenuta di fondamentale importanza la previsione dell’art. 2697 c.c., comma 2, che pone a carico della parte convenuta l’onere di allegare e comprovare i fatti modificativi ed estintivi della pretesa fatta valere dall’attore e, qualora ci si trovi in presenza di eccezioni in senso stretto che sono condizionate dalla legge alla manifestazione di volontà espressa della parte di volersene avvalere, quello di acquisire alla causa la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento.
Pertanto, ne è conseguito l’orientamento – anche a conferma di precedenti pronunce giurisprudenziali – in virtù del quale l’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve, negli appalti di opere pubbliche, costituisce un’eccezione in senso stretto, poichè in disponibilità esclusiva della stazione appaltante, talchè la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevare detta decadenza d’ufficio (cfr. Cass. 1697/1987; 3824/2003; 1637/2006; 17630/2007; 11310/2011).
Corte di Cassazione, sez. I, sentenza n. 281 del 10 gennaio 2017
OMISSIS
RITENUTO IN FATTO
1. Con atto di citazione notificato il 20 novembre 2001, la OMISSIS conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la OMISSIS (ora ( ) chiedendone la condanna al pagamento delle somme richieste con le quattro riserve formulate in relazione al contratto di appalto stipulato con la predetta società concessionaria, in forza di convenzione del 22 giugno 1981, dell’Università La Sapienza di Roma – avente ad oggetto i lavori di ristrutturazione dell’edificio della IV clinica chirurgica del Policlinico Umberto I di Roma. Il Tribunale adito, con sentenza n. 863/2004, rigettava la domanda.
2. L’appello proposto dalla OMISSIS veniva, del pari, rigettato dalla Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 1151/2012, depositata 11 marzo 2012 e notificata il 24 maggio 2012, con la quale il giudice del gravame riteneva l’impresa appaltatrice decaduta dal diritto di far valere le prime tre riserve, poichè formulate tardivamente in violazione del disposto del R.D. n. 350 del 1895, art. 54, e reputava infondata la quarta riserva.
3. Per la cassazione di tale decisione ha proposto, quindi, ricorso la OMISSIS nei confronti della OMISSIS, affidato a due motivi, illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c..
4. La resistente ha replicato con controricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Con i due motivi di ricorso, la OMISSIS denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115, 167, 183 e 184 c.p.c., art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
1.1. Si duole la ricorrente del fatto che la Corte di Appello abbia ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità per decadenza della domanda di pagamento delle somme relative alle riserve nn. 1, 2 e 3 – formulate dalla OMISSIS in relazione al contratto di appalto stipulato con la OMISSIS (ora OMISSIS), avente ad oggetto i lavori di ristrutturazione dell’edificio della IV clinica chirurgica del Policlinico Umberto I di Roma – sebbene detta eccezione fosse stata proposta dalla stazione appaltante, nella comparsa di risposta del giudizio di primo grado, in modo del tutto generico, mediante il richiamo indeterminato di tutte le norme contenute nel R.D. n. 350 del 1895, e nel D.P.R. n. 1063 del 1962.
1.2. Di più, la Corte di merito sarebbe incorsa – a parere della ricorrente – anche nella violazione dell’art. 2697 cod. civ., avendo posto a carico della Speci s.r.l., attrice in prime cure, l’onere di provare a fronte di un’eccezione di decadenza proposta dalla controparte in maniera del tutto generica, e senza alcuna prova che ne dimostrasse il fondamento – i fatti e le circostanze idonei a superare tale eccezione.
2. Le doglianze sono fondate.
2.1. Va osservato, infatti, che, in relazione all’opzione difensiva del convenuto consistente nel contrapporre alla pretesa attorea fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto sul quale la predetta pretesa si fonda, occorre distinguere il potere di allegazione da quello di rilevazione. Il primo compete, invero, esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile (pertanto sempre soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze), mentre il secondo compete alla parte (e soggiace perciò alle preclusioni previste per le attività di parte) solo nei casi in cui la manifestazione della volontà della parte medesima sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva, ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l’iniziativa di parte (cfr. Cass. S.U. 1099/1998; Cass. 6450/2004; Cass. 123535/2010). Non può revocarsi in dubbio, pertanto, atteso che in tal senso si esprime la stessa norma dell’art. 2697 c.c., comma 2, che la parte convenuta debba sempre sia allegare che comprovare i fatti modificativi ed estintivi della pretesa fatta valere dall’attore e, qualora ci si trovi in presenza di eccezioni in senso stretto, che sono condizionate dalla legge alla manifestazione di volontà espressa della parte di volersene avvalere, deve essere acquisita alla causa la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento.
2.2. Nè può dubitarsi del fatto che l’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve, negli appalti di opere pubbliche, costituisca un’eccezione in senso stretto, poichè in disponibilità esclusiva della stazione appaltante, talchè la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevare detta decadenza d’ufficio (cfr. Cass. 1697/1987; 3824/2003; 1637/2006; 17630/2007; 11310/2011).
2.3. Nel caso concreto, per contro, la stazione appaltante, nella comparsa di risposta del giudizio di primo grado, eccepiva l’inammissibilità delle domande proposte dall’impresa appaltatrice limitandosi a dedurre che fosse “noto come le domande formulate dall’appaltatore”, costituenti oggetto di riserve, fossero soggette “a particolari termini ed oneri formali, prescritti a pena di decadenza, secondo quanto previsto dalla legislazione in materia e, segnatamente dal R.D. 25 maggio 1895, n. 350, e dal D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, entrambi richiamati dal contratto inter partes (artt. 12 e 16)”. Ebbene, non può revocarsi in dubbio che l’eccezione in esame sia del tutto generica, sia perchè richiama indiscriminatamente ed indistintamente tutte le norme contenute nelle due fonti normative suindicate, sia – e soprattutto – perchè non contiene indicazione alcuna dei fatti costitutivi posti a fondamento di tale eccezione, ai sensi dell’art. 2697 c.c., comma 2, tanto più necessaria in quanto le tre riserve in discussione si fondavano su causali del tutto diverse (modifiche apportate agli infissi ed alle porte antincendio, illegittime sospensioni dei lavori in tempi diversi).
2.4. E neppure nel verbale dell’udienza del 16 aprile 2003 – peraltro fissata per l’ammissione dei mezzi di prova ex art. 184 c.p.c. (nel testo applicabile ratione temporis) e, pertanto, già oltre il termine per la modifica delle domande ed eccezioni – la convenuta OMISSIS allegava, per ciascuna delle riserve contestate i fatti che avrebbero determinato la decadenza dell’appaltatrice dal diritto di farle valere, limitandosi la medesima a fare riferimento al R.D. n. 350 del 1895, art. 54, e deducendo – del tutto genericamente – che la OMISSISsarebbe stata inadempiente agli “oneri” ivi previsti. Per cui è evidente che la decisione di appello non abbia rilevato la totale elusione, da parte della stazione appaltante degli oneri di allegazione e di prova dei fatti posti a fondamento dell’eccezione, sulla medesima incombente, ai sensi dell’art. 2697 c.c., ed abbia del tutto incongruamente ribaltato – in assenza di una rituale eccezione dell’appaltante – l’onere di provare il superamento di detta eccezione a carico dell’impresa appaltatrice.
3. L’accoglimento del ricorso comporta la cassazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, che dovrà procedere a nuovo esame della controversia facendo applicazione dei seguenti principi di diritto: “la parte convenuta, ai sensi dell’art. 2697 c.c., comma 2, deve sempre sia allegare che comprovare i fatti modificativi ed estintivi della pretesa fatta valere dall’attore e, qualora ci si trovi in presenza di eccezioni in senso stretto, che sono condizionate dalla legge alla manifestazione di volontà espressa della parte di volersene avvalere, deve essere acquisita alla causa la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento”; “l’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve, negli appalti di opere pubbliche, costituisca un’eccezione in senso stretto, poichè in disponibilità esclusiva della stazione appaltante, talchè la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevare detta decadenza d’ufficio”.
4. Il giudice di rinvio provvederà, altresì, alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
PQM
La Corte Suprema di Cassazione;
accoglie il ricorso; cassa l’impugnata sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Prima Civile, il 10 novembre 2016.
Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2017
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