Rigetto del ricorso avverso la propria esclusione: devono comunque essere esaminati i motivi aggiunti

La Sezione II-ter del T.A.R. Lazio, con sentenza n. 4517 dell’8 aprile 2019, ha ritenuto ammissibile un ricorso per motivi aggiunti proposto avverso l’esclusione della ditta aggiudicataria da parte di un ricorrente originariamente escluso e la cui esclusione sia stata ritenuta dal giudice immune dalle censure dedotte

Il T.A.R., infatti, ha ritenuto sussistenti tanto l’interesse quanto la legittimazione ad agire in relazione all’interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Nel caso preso in esame dal T.A.R., una concorrente esclusa da una gara di appalto per carenza dei requisiti minimi nella propria offerta aveva censurato, nel ricorso per motivi aggiunti, anche la mancata esclusione dell’aggiudicataria, sempre per mancato rispetto dei requisiti minimi indicati dal capitolato.

Stante l’infondatezza del ricorso principale, si poneva dunque il problema dell’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.

Ad avviso dell’amministrazione resistente il ricorso per motivi aggiunti sarebbe stato inammissibile: infatti, una volta acclarata la legittima esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, essa avrebbe perso la legittimazione a far valere motivi avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria, non potendosi più ravvisare in capo ad essa una posizione differenziata che giustifichi la caducazione dell’intera gara (cfr. CGUE, sez. VIII, 21 dicembre 2016, C-355/15).

Al contrario, il T.A.R., richiamando un proprio recentissimo precedente (sentenza n. 1476/2019), ha ritenuto il ricorrente pur sempre titolare dell’interesse strumentale alla riedizione della gara. Tale interesse giustificherebbe l’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, meritevole pertanto di essere scrutinato.

La decisione del T.A.R. è sorretta da un lungo iter argomentativo che richiama l’evoluzione giurisprudenziale in tema di rapporti tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale.

È noto, infatti, che, in relazione a detta fattispecie, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea aveva precisato che «il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia» (CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, Fastweb), sconfessando in questo modo la giurisprudenza domestica secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale escludente avrebbe reso superfluo l’esame del ricorso principale (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

A tale pronuncia aveva fatto seguito la sentenza n. 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, tenendo conto dei principi enunciati nella sentenza Fastweb, aveva sì riconosciuto l’obbligo di esaminare anche il ricorso principale, pur successivamente all’accoglimento del ricorso incidentale escludente, ma solo a condizione che si versasse nell’ambito del medesimo procedimento, che gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e che il vizio invalidante fosse identico per entrambe le offerte (cd. “simmetria invalidante”).

È altrettanto noto, poi, che la stessa Corte di Giustizia, tornando a pronunciarsi sul tema, aveva esteso la portata dei principi enunciati dalla sentenza Fastweb, affermando che essi fossero applicabili a prescindere dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio (CGUE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica).

La questione del rapporto tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale, ad avviso del T.A.R., è speculare a quella in esame, riguardante il rapporto tra ricorso introduttivo e ricorso per motivi aggiunti, se non addirittura “sostanzialmente identica”, in quanto in entrambi i casi il punto nodale della questione riguarda «il carattere simmetrico delle ragioni di esclusione della gara».

Ciò posto, dunque, per il T.A.R. è del tutto indifferente che si tratti di due ricorsi incrociati o di un unico ricorso corredato da motivi aggiunti, essendo i termini della questione totalmente sovrapponibili.

Nello stesso senso, come ricordato dal T.A.R., si erano espresse le Sezioni Unite della Cassazione civile, con sentenza n. 31226 del 29.12.2017, le quali avevano posto quale unica condizione che «le contestazioni incrociate siano mosse nell’ambito di un unico processo e che l’esclusione del concorrente non sia già divenuta definitiva, anche a seguito di rigetto della relativa impugnazione con decisione passata in giudicato, prima della proposizione del ricorso».

Questo, infatti, rilevavano le Sezioni Unite, sarebbe l’unico limite derivante dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C-355/15), non senza precisare che dalla giurisprudenza della stessa Corte si ricava anche il principio che «la mera eventualità del rinnovo della gara (è idonea) a radicare l’interesse del ricorrente a contestare l’aggiudicazione» (CGUE, sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus).

Il percorso argomentativo seguito dal T.A.R. Lazio sembra cogliere nel segno e sembra poter essere recepito dalla successiva giurisprudenza, almeno nel caso in cui effettivamente sussistano censure che giustificherebbero la riedizione dell’intera gara.

Infatti, in casi come quello di specie, rigettato il ricorso avverso l’esclusione di una delle due concorrenti, l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti avverso l’ammissione della ditta aggiudicataria avrebbe necessariamente comportato la riedizione della gara, non residuando più altri soggetti cui poter aggiudicare l’appalto.

Nel caso in esame, peraltro, sarebbe stato possibile affermare la necessità di esaminare anche il ricorso per motivi aggiunti pur a prescindere dai più recenti arresti della Corte di Giustizia (sentenza Puligienica), essendo i concorrenti in gara soltanto due e ricorrendo il presupposto della “simmetria invalidante” richiesto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4 del 2011.

A maggior ragione, quindi, non sussisterebbe alcuna incertezza circa l’azionabilità dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Viceversa, nel caso in cui i partecipanti fossero stati più di due, sarebbe stato difficile immaginare che le censure avverso l’offerta di un altro concorrente avrebbero giustificato la riedizione dell’intera gara.

Certamente l’assimilabilità della tematica del rapporto tra ricorso introduttivo e ricorso per motivi aggiunti a quella del rapporto tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale, bene impostata nella pronuncia in commento, avrà modo di essere ancora approfondita e precisata dalla giurisprudenza, anche in considerazione dei dubbi e delle sollecitazioni degli operatori.