Il Tar Piemonte ha richiesto alla Corte di Giustizia se la normativa europea in materia di appalti pubblici osti all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, nella parte in cui esclude dalla nozione di “errore professionale” la violazione delle norme sulla concorrenza
Nella vicenda esaminata dal Tar Piemonte, il CNS era stato destinatario di un provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione di un appalto ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006, in quanto precedentemente sanzionato dall’AGCM per aver partecipato ad un’intesa restrittiva della concorrenza di tipo orizzontale.
Tale provvedimento è stato successivamente impugnato dal Consorzio che ne ha sostenuto l’illegittimità non potendo gli illeciti anticoncorrenziali integrare la fattispecie dell’ “errore professionale grave” rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara.
Trattandosi di questione tutt’altro che pacifica in giurisprudenza, e il giudizio in esame ne è una prova essendosi il Tar Piemonte e il Consiglio di Stato diversamente orientati sul punto in sede cautelare (rispettivamente ordinanze n. 442 e 4921 del 2017), il Collegio ha deciso di richiedere l’intervento chiarificatore della Corte di Giustizia.
La normativa nazionale di riferimento
La disposizione oggetto di rinvio è ancora una volta l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 che individua due distinte ipotesi di esclusione:
- nella prima parte, la norma si riferisce a comportamenti inadempienti dell’operatore economico posti in essere nell’ambito di un precedente contratto stipulato fra le medesime parti;
- nella seconda parte, applicata anche dalla stazione appaltante nel caso esaminato dal Tar Piemonte, vengono prese invece in considerazione condotte che abbiano integrato “gravi errori” da parte dell’impresa nell’esercizio dell’attività professionale.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che l’art. 38 citato non abbia carattere sanzionatorio, ma contempli una misura posta a presidio dell’elemento fiduciario, che consente all’amministrazione aggiudicatrice di valutare la reale incidenza sull’affidabilità tecnico professionale del potenziale aggiudicatario degli episodi addebitatigli. In presenza di accertati errori professionali, l’esclusione non è pertanto automatica perché la stazione appaltante è tenuta, in ogni caso, a verificare se sia stato compromesso il rapporto fiduciario.
Una delle questioni interpretative più discusse dai giudici amministrativi, oggi all’esame della Corte di Giustizia, riguarda proprio la corretta individuazione dei comportamenti che possono costituire “errori professionali gravi” rilevanti ai fini dell’estromissione dalla gara. In particolare, la giurisprudenza nazionale continua a chiedersi, ed è questa nello specifico la questione rinviata all’Europa, se anche gli illeciti antitrust possano rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f).
Di recente il Consiglio di Stato, in giudizi in cui era parte lo stesso CNS, ha fornito risposta negativa a tale interrogativo (Cons. Stato, sez. V, n. 5704/2017; 722/2018) discostandosi dalle decisioni di segno opposto dei giudici di primo grado (Tar Piemonte, sez. I, 428/2017; 446/2017), sulla base della considerazione che la norma in esame “sia nella prima che nella seconda parte, prefigura situazioni che hanno un nucleo comune, incentrato sullo svolgimento dell’attività di impresa, sulla capacità tecnica e correttezza esecutiva manifestata dall’operatore economico nello svolgimento di quest’ultima”.
Il diritto europeo
A livello europeo, ricorda poi il Tar Piemonte, la Direttiva del 2004, pur non prendendo in considerazione la violazione delle regole in materia di concorrenza ai fini dell’esclusione dalla gara (Direttiva 2004/18/CE, art. 45), è stata comunque intesa come idonea a ricomprenderla, finendo così per attribuire alla Direttiva del 2014, che invece la prevede espressamente (Direttiva 2014/24/UE, considerando 101 e art. 57, comma 4), un valore ricognitivo di principi già immanenti nel sistema previgente.
Ciò posto, il problema che si pone riguarda la diversa interpretazione data dalla Corte di Giustizia in merito alla possibilità per gli Stati membri di applicare o meno i criteri di esclusione facoltativi previsti dalla normativa europea, fra cui l’errore professionale e la commissione di illeciti anticoncorrenziali.
Infatti, una parte della giurisprudenza sembra riconoscere agli ordinamenti nazionali il potere di non attribuire rilevanza ad alcune cause di esclusione ovvero di ridimensionarne la portata, mentre altra parte ritiene che gli stessi possano solo precisarne il significato.
Il quesito
Da qui l’esigenza di ricevere ulteriori chiarimenti dai giudici europei, al fine di verificare la conformità alla Direttiva del 2004 dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/2006, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, nella parte in cui esclude dalla sfera di operatività dell’”errore professionale grave” i comportamenti accertati e sanzionati dall’AGCM con provvedimento confermato anche in sede giurisdizionale.
Documenti collegati
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TAR Piemonte Torino sez. I 21/6/2018, n. 770
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Errore grave commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale” – Comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza – Non rientrano nell’”errore grave” – Conseguente impossibilità di escludere facoltativamente – Conformità alla disciplina comunitaria – Rimessione alla Corte di giustizia UE
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