Requisiti on-off: è gara vera?

Dispositivi medici – Appalto di forniture all’offerta economicamente più vantaggiosa – Requisiti di valutazione tecnica non graduabili (c.d. on/off) – Possono snaturare il raffronto concorrenziale – Solo alcune caratteristiche tecniche si prestano ad una valutazione non graduabile

Commento a TRGA Trento, n. 140 del 29 ottobre 2019

Accade sempre più spesso, soprattutto negli appalti di forniture di dispostivi medici, che i capitolati di gara prevedano in netta prevalenza, o addirittura in qualche caso esclusivamente, criteri di valutazione delle caratteristiche tecniche del prodotto ai quali vengono attribuiti punteggi non graduabili: ossia solo zero se il requisito non è soddisfatto, oppure il punteggio massimo quando il requisito è presente. Nel linguaggio delle gare d’appalto, essi prendono il nome talvolta di requisiti booleani, di requisiti non graduabili, oppure di requisiti on/off.

Questa configurazione di gara appare di dubbia legittimità, proprio e soprattutto quando i prodotti oggetto della gara hanno caratteristiche definite dal mercato. In questo caso, infatti, il concorrente non può adattare la propria offerta alle esigenze tecniche espresse negli atti di gara e deve limitarsi ad offrire il proprio prodotto già in commercio. Al contempo, l’amministrazione ha piena conoscenza o conoscibilità delle caratteristiche tecniche dei prodotti in commercio e dunque è forte il rischio, o la tentazione, che le caratteristiche tecniche da valutare o i loro punteggi siano determinate proprio per premiare uno specifico prodotto e non invece per sviluppare la concorrenza tra tutti quelli esistenti.

Emblematico il caso che è stato deciso dal TRGA di Trento con la sentenza in commento, nel quale il giudice ha stigmatizzato la formulazione della lex specialis e l’ha annullata.

Pur ricordando infatti il principio per il quale i criteri di valutazione tecnica e i relativi punteggi sono espressione di ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile solo per manifesta illogicità ed irragionevolezza, tuttavia è proprio sotto questo profilo che viene censurata la decisione di utilizzare soltanto criteri di valutazione non graduabili, specialmente perché abbinata ad una regola di gara per la quale i punteggi sarebbero stati assegnati esclusivamente sulla base delle dichiarazioni delle concorrenti e non dall’esame di documentazione tecnica né di campioni.

Il TAR ha così osservato che l’impianto di gara finisce per sterilizzare i punteggi, vanificando di fatto la valutazione dell’aspetto qualitativo delle offerte. Infatti, è naturale che in quel contesto di gara i concorrenti fossero tentati di dichiarare il possesso di tutti i requisiti di valutazione richiesti, o comunque di dichiarare il possesso anche di quelli su cui vi poteva essere incertezza attuativa, al fine di avere il punteggio più elevato.

Soprattutto, il Collegio ha concluso affermando che solo alcuni tipi di caratteristiche tecniche si prestano all’attribuzione di punteggio secondo requisiti di tipo on/off (per esempio, il possesso di una certificazione ISO) ma non quelli per i quali è richiesta pur sempre un’attività soggettiva di valutazione da parte di un’apposita commissione giudicatrice.