Regolarità contributiva – Esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 4 d. lgs. 50/2016 – Legittimità del DURC – Diverso oggetto della controversia instaurata dinanzi l’AGA rispetto a quella dinanzi l’AGO

In tema di contenzioso sull’esclusione dalle gare pubbliche ai sensi dell’art. 80 co. 4 d. lgs. 50/2016, va rilevato come il giudice amministrativo non possa sindacare in via diretta la legittimità del DURC, atteso che il giudizio di accertamento circa la regolarità contributiva rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile sez. lav., 03/03/2021, n.5825). Al riguardo tuttavia da tempo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la ordinanza n. 25818 dell’11 dicembre 2007 (confermata dalla successiva ordinanza n. 3169 del 9 febbraio 2011), hanno avuto modo di chiarire che la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l’Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento. Al riguardo, la Suprema Corte ha chiarito che la certificazione sulla regolarità contributiva dell’impresa partecipante ad una gara d’appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa in materia di appalti pubblici ai fini dell’ammissione alla gara. Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo perché è costui competente a sindacare la decisione della stazione appaltante inerente alla sussistenza o meno di un requisito utile a partecipare ad una procedura di affidamento di un contratto.

Ciò che consente di affermare la giurisdizione amministrativa è, in definitiva, la diversità del tipo di sindacato compiuto dal giudice amministrativo rispetto a quello effettuato dal giudice ordinario sulla documentazione attestante la regolarità contributiva. In effetti, il combinato disposto degli artt. 442 comma 1 e 444 comma 3 c.p.c. devolve alla giurisdizione ordinaria le controversie in materia di assistenza e previdenza obbligatorie: ciò implica che il giudice ordinario sarà chiamato ad accertare la sussistenza di un diritto del prestatore di lavoro. Diversamente, l’art. 133 c.p.a., attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto le procedure relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture: in quest’ambito, dunque, il giudice deve verificare la regolarità dei requisiti che, ad esempio, un’impresa esclusa dalla relativa procedura ha prodotto in sede di offerta, al fine di dichiarare illegittima detta esclusione. In altri termini, la certificazione relativa alla regolarità contributiva dinanzi al giudice amministrativo viene in rilievo alla stregua di requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, il regime relativo alla valutazione circa la sua regolarità non può essere differente da quello previsto per gli altri requisiti.

Tali approdi sono stati recepiti anche dalla Adunanza plenaria n. 10/2016, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Ancora più recentemente, tali conclusioni sono state confermate dalle Sezioni Unite della SC. Con una recente pronuncia (ordinanza 31 gennaio 2022, n. 2879), la Suprema Corte di Cassazione ha chiarito i confini del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in ordine all’accertamento incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica. La Cassazione evidenzia il diverso oggetto della controversia instaurata dinanzi l’AGA rispetto a quella dinanzi l’AGO. Invero, la Corte chiarisce che la valutazione incidentale del g.a. resta circoscritta all’attività provvedimentale della P.A. volta alla verifica del possesso in capo all’operatore di un requisito soggettivo di partecipazione alla gara.

Per contro, sarebbe illegittimo (e quindi sindacabile in Cassazione) il diniego di giurisdizione del g.a. laddove quest’ultimo omettesse di esaminare le censure formulate da parte ricorrente in ordine alla regolarità del documento contributivo. Ciò in quanto, nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica la produzione della certificazione che attesta la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara. Pertanto, dinanzi al giudice amministrativo non si pone tanto un problema di espressa impugnazione del DURC quanto piuttosto di accertamento incidentale della regolarità di tale documento ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva.
Ne consegue che l’oggetto del giudizio non è il documento contributivo bensì il provvedimento amministrativo di esclusione. In ciò risiede, sottolinea la Corte, il carattere strumentale della valutazione compiuta dal giudice amministrativo sulla regolarità del documento contributivo che si configura, pertanto, come atto interno del procedimento preordinato alla verifica del possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 80 del Codice dei contratti.
Al contrario, il sindacato del giudice ordinario (ex art. 442 e ss. c.p.c.) mira ad accertare esclusivamente la sussistenza dell’obbligazione contributiva. Dunque, tramite siffatto rimedio la parte propone domanda volta ad accertare l’inesistenza o l’infondatezza della pretesa contributiva rivendicata dell’ente previdenziale.

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