Project financing e retromarcia dell’amministrazione: quale tutela per l’affidamento del privato?

Nel precedente in disamina il Consiglio di Stato si pronuncia sulla legittimità del provvedimento di revoca delle dichiarazioni di fattibilità e pubblico interesse di un progetto di realizzazione di un nuovo ospedale in project financing ai sensi dell’art. 153, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006.

In tale occasione il Supremo Consesso ha avuto modo di ribadire che i provvedimenti della fase preliminare prevista dalla procedura di project financing ad iniziativa del privato:

a) hanno “natura preparatoria della successiva indizione della gara per l’affidamento in concessione dell’opera (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016)” e come tali “non potrebbero far insorgere alcun obbligo per la p.a. di dare corso alla procedura di affidamento in projet financing, malgrado la intervenuta dichiarazione di p.i. della proposta presentata da un privato, trattandosi di atti come detto meramente preparatori”.

b) hanno natura discrezionale dal momento che la prima fase è ” funzionale alla fattibilità di una data opera ed incentrata sull’interesse pubblico in relazione a tale opera – fase dunque ad elevata discrezionalità – non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine”.

Sulla scorta di tali presupposti è stato dunque chiarito che quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore ma anche, ritenuto di pubblico interesse, il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione pubblica “non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto” (cfr.Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820)”.

Sicché alcun ragionevole affidamento può, secondo il Supremo Consesso, ritenersi ingenerato in capo ai proponenti, dovendosi ritenere che, dalla proposta formulata “non possa che originare favore del proponente un’unica mera aspettativa, inidonea a dar luogo, come adombrato da parte appellante, ad una responsabilità contrattuale, in assenza di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo” considerando peraltro che la dichiarazione di pubblico interesse non obbliga affatto l’amministrazione né ad approvare il progetto né ad indire la gara per l’affidamento della relativa concessione che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione e la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito.