Esclusione dalla gara se nei confronti dell’amministratore della società partecipante è stata applicata la misura cautelare degli arresti domiciliari. Ma non per tutti è così

Secondo la giurisprudenza maggioritaria la pendenza di un procedimento penale a carico dell’amministratore della società partecipante è sufficiente ai fini dell’esclusione dalla gara

Una recente sentenza del Consiglio di Stato ha ribadito che ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50 del 2016, nella versione precedente al d.l. Semplificazioni, non è necessario che gli illeciti professionali siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento, l’inaffidabilità dell’impresa inizialmente risultata aggiudicataria provvisoria e successivamente esclusa dalla medesima gara, è stata desunta dall’ordinanza applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari, emessa nei confronti dell’amministratore della società per istigazione alla corruzione.

Il giudizio della stazione appaltante, poi confermato dai giudici amministrativi in primo grado e in sede di appello, si fonda essenzialmente su due considerazioni: in primo luogo, sulla non tassatività dell’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80 e nelle relative linee guida dell’ANAC (linee guida n. 6, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”); in secondo luogo, sul potere riconosciuto alla stazione appaltante di tenere conto, ai fini dell’esclusione dalla gara, di tutti i pregressi inadempimenti idonei a ledere l’integrità dell’operatore economico.

La decisione del Consiglio di Stato conferma l’orientamento prevalente della giurisprudenza. Eppure, non tutti i giudici amministrativi sono d’accordo.

In una vicenda pressoché analoga a quella appena esaminata, il T.a.r. di Catanzaro ha infatti osservato che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di una società o l’applicazione nei confronti dei medesimi soggetti di una misura cautelare non costituiscono adeguati mezzi di prova da cui desumere la commissione di gravi illeciti professionali. E ciò in ragione del mancato inserimento dei reati di corruzione e riciclaggio, contestati nel caso di specie ai vertici dell’impresa, nell’elenco delle fattispecie da cui ricavare la sussistenza di illeciti professionali a carico dell’operatore economico.  

Con tale conclusione, il T.a.r. per la Calabria finisce quindi per riconoscere carattere tassativo all’elencazione di illeciti professionali contenuta nelle citate linee guida, prendendo le distanze dagli orientamenti della giurisprudenza maggioritaria.

A metà strada fra le ricostruzioni sopra esposte si colloca, infine, quella parte della giurisprudenza che, pur attribuendo natura esemplificativa all’elencazione di illeciti professionali contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c) e dagli atti di indirizzo dell’ANAC, abilitando così la stazione appaltante ad individuare altre ipotesi di inadempimento non espressamente previste, richiede per queste ultime, proprio perché estranee a quelle elencate, un onere motivazionale rafforzato a carico della stazione appaltante.

Facendo applicazione di questi principi, il T.a.r. del Lazio ha recentemente ritenuto carente di motivazione un provvedimento di esclusione fondato sul rinvio a giudizio per il reato di corruzione, non ricompreso come visto tra le fattispecie richiamate dalla disciplina di riferimento, dell’ex amministratore unico della società partecipante.