Indice
Premessa e delimitazione del campo di indagine
Come vedremo la maggiore o minore intensità del potere amministrativo discrezionale nella decisione di esclusione dell’operatore economico dalla gara dipende dall’interesse tutelato dalla previsione normativa a cui è collegata la sanzione espulsiva[1].
Ciò è già evincibile già dall’articolo 10 del d.lgs. 36 del 2023 che pone accanto al principio di tassatività delle clausole di esclusione il principio del favor partecipationis[2].
Due principi che potrebbero apparire in antitesi: infatti il principio di tassatività risponde alla tutela di taluni interessi sottratti alla disponibilità della P.A., mentre il principio del favor partecipationis, ancorché collegato ad un interesse di carattere generale, è altresì assegnato alla disponibilità della P.A. che in virtù dello stesso può modulare talune decisioni[3].
La dicotomia tra tassatività delle clausole di esclusione e il principio del favor partecipationis si è manifestata in particolare con riguardo alla portata applicativa dell’istituto del soccorso istruttorio[4].
Ma anche in altri ambiti: si pensi ad esempio al rapporto tra il principio di autovincolo, che investe anche la P.A., tenuta a rispettare le regole autoprodotte per disciplinare lo svolgimento della gara, e il principio del favor partecipationis, che in tal caso retrocede rispetto al principio della par condicio[5].
La norma dell’art. 10 cit. enuncia i principi menzionati nei seguenti termini:
– esclude che i contratti pubblici possano essere affidati agli operatori economici nei cui confronti sia stata accertata la sussistenza di una causa di esclusione espressamente definita dal codice[6];
– esprime il principio di tassatività delle cause di esclusione previste dagli articoli 94 e 95 del d.lgs. 36 del 2023[7];
– esprime il principio dell’etero integrazione delle clausole di esclusione normative rispetto alla legge di gara[8];
– stabilisce la regola della nullità di clausole escludenti introdotte nella legge di gara dalla stazione appaltante, ulteriori rispetto alle clausole di esclusione normative[9];
– prevede la facoltà per le PP.AA. di introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese[10].
La ratio della norma in esame, dunque, sottende la tutela della concorrenza, e, ad un tempo, dell’interesse pubblico alla selezione di un contraente affidabile e in grado di garantire la stabilità del rapporto contrattuale[11].
Residuano dunque spazi di discrezionalità amministrativa nell’elaborazione di ulteriori requisiti di partecipazione, che tuttavia deve essere esercitata, oltre che nel rispetto degli ordinari canoni a cui deve attenersi il potere pubblico (quali ad esempio il canone della proporzionalità), anche nel rispetto dei principi stabiliti dalla norma (vale a dire, principio di tassatività delle clausole di esclusione e principio del favor partecipationis)[12].
La partecipazione alle gare pubbliche: i requisiti
Il d.lgs. 36 del 2023 prevede un sistema di esclusione che principia dalla regola della tassatività delle clausole espulsive, la cui enucleazione è riservata alla legge[13].
Quindi, la fonte primaria stabilisce i casi di esclusione automatica, e i casi di esclusione non automatica[14].
Sempre la legge ordinaria si occupa poi dei requisiti che l’operatore economico deve possedere per poter partecipare alla competizione[15].
Il principio di tassatività delle clausole di esclusione era già previsto dal codice de Lise (d.lgs. 163 del 2006) e dall’ultimo codice (d.lgs. 50 del 2016)[16].
Il d.lgs. 163 del 2006 all’art. 46 stabiliva che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”[17].
Mentre l’art. 83 c. 8 del d.lgs. 50 del 2016, sotto la rubrica “Criteri di selezione e soccorso istruttorio” stabiliva che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”[18].
L’articolo 94 del d.lgs. 36 del 2023 enuclea i casi di esclusione automatica (ad esempio si annovera tra essi la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per il reato di sfruttamento del lavoro minorile)[19].
L’articolo 95 del d.lgs. 36 del 2023, invece, enuclea i casi di esclusione non automatica (ad esempio la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014)[20].
L’operatore economico in sede di partecipazione riferisce le informazioni
richiesta dagli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36 del 2023 con il D.G.U.E.[21].
Alla stregua dell’odierna impostazione codicistica i requisiti generali, la cui mancanza ha come conseguenza l’esclusione dalla gara, sono elencati dalla legge e riguardano l’affidabilità morale e professionale del partecipante alla competizione (cfr. artt. 94 e 95 del d.lgs. 36 del 2023)[22].
Mentre i requisiti speciali provano la capacità economica e l’esperienza tecnica e professionale del concorrente che partecipa ad una procedura di selezione pubblica[23].
Rientrano tra i requisiti speciali i requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale[24].
Tra quest’ultimi si annovera l’iscrizione alla CCIAA.
Infatti, il d.lgs. 36 del 2023 all’art. 100 stabilisce che Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto[25].
Per inciso può osservarsi come nell’impostazione del codice dei contratti pubblici del 2016, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, e la sua funzione sostanziale è stata individuata dalla giurisprudenza amministrativa in quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico; allo stesso tempo la giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del previgente codice ha chiarito che la prescritta coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e l’oggetto dell’appalto dev’essere valutata complessivamente e non può essere richiesta la perfetta coincidenza tra le prime e il secondo[26].
A proposito dei requisiti richiesti all’operatore economico deve evidenziarsi poi la differenza tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione[27].
In materia di contratti pubblici d’appalto, il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella “lex specialis” come elementi dell’offerta[28].
Discrezionalità amministrativa e “ulteriori” requisiti di partecipazione. Riflessioni sul potere della P.A.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione nella formulazione attuale comporta il divieto di introdurre clausole espulsive con fonti normative diverse della legge[29].
Quindi solo la legge può stabilire le condizioni escludenti dalla partecipazione alla gara[30].
Mentre la regola della eterointegrazione della legge di gara con tutte le disposizioni precettive, ovvero imperative di determinati oneri di partecipazione, a prescindere da una loro espressa previsione nel bando di gara, costituisce un corollario del principio di tassatività[31].
Il codice poi recepisce l’orientamento giurisprudenziale espresso dall’Adunanza Plenaria con la Sentenza n. 22 del 2020 laddove prescrive che ulteriori clausole escludenti non previste dalla legge di gara devono considerarsi come non apposte[32].
In definitiva, quindi, la norma introduce sostanzialmente una riserva di legge a proposito della definizione delle clausole di esclusione[33].
Con la conseguenza che il primo limite alla discrezionalità amministrativa nell’elaborazione di ulteriori requisiti di partecipazione è il rispetto della precitata regola[34].
In definitiva devono tenersi distinte le clausole di esclusione dai requisiti di partecipazione, evitando cioè che possa esservi una sovrapposizione tra essi[35].
Nel senso, quindi, di evitare che “ulteriori” requisiti di partecipazione possano configurarsi come clausole di esclusione (ovvero impeditive alla partecipazione al più ampio numero di potenziali concorrenti).
Questo profilo è stato affrontato dal giudice amministrativo (sebbene in relazione al precedente codice, che a proposito prevedeva sostanzialmente analoghe regole) laddove ha stabilito che <la declaratoria di nullità della clausola della lex specialis di gara per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica>[36].
Vale la pena evidenziare che le clausole di esclusione previste dalla legge primaria sono finalizzate al perseguimento di alcuni rilevanti interessi di carattere generale, relativi ad esempio alla prevenzione alla corruzione, alla lotta alla criminalità organizzata, alla lotta all’evasione fiscale, al rispetto delle garanzie del personale impiegato[37].
A differenza degli ulteriori requisiti di partecipazione, che ad esempio possono essere pretesi dal contraente pubblico, e che invece rispondono ad un interesse specifico e connesso al contratto.
La giurisprudenza amministrativa è dell’avviso che nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell’interesse pubblico primario l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità nella selezione dell’oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell’appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (che possono essere anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l’offerta adattarsi alla domanda e non viceversa[38].
La tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica, infatti, anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività[39].
A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara[40].
Il punto di equilibrio del sistema è dato dall’esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifichi la domanda di un determinato prodotto, al fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione all’acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività, come definite nella lex specialis dell’appalto da affidare[41].
È stato detto che l’ordinamento ben riconosce alla P.A. un potere ampiamente discrezionale finalizzato ad acquisire, in attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa predicati dall’articolo 97 Cost., i beni e i servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico, pur in un contesto concorrenziale[42].
Con ciò però la Stazione Appaltante non può introdurre attraverso i chiarimenti resi nel corso della procedura di gara modifiche alla disciplina dettata per lo svolgimento della procedura, cristallizzata nella lex specialis”, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara; i chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis: ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le chiarificazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono[43].
Inoltre, sempre la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica; la mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto[44].
Mentre l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche è rimesso – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione che può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo finalizzato a desumere l’affidabilità (o meno) del concorrente. Inoltre, quando l’Amministrazione ritiene che i fatti dichiarati dal concorrente non incidano in modo significativo sulla sua moralità professionale, la stessa può limitarsi a formulare una motivazione sintetica; addirittura, la motivazione di non gravità del reato e/o dell’illecito dichiarato può essere anche implicita o per facta concludentia, ossia risultare dall’ammissione dell’impresa alla gara, mentre è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale[45].
Sempre a proposito del rapporto tra discrezionalità amministrativa e cause di esclusione dell’operatore economico, deve evidenziarsi che la giurisprudenza amministrativa recentemente – riferendosi al d.lgs. 36 del 2023 – ha rammentato come in continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante[46].
Sotto questo profilo – osserva ancora il giudice amministrativo -, il nuovo Codice dispone, all’art. 98, comma 4, che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (…)”, e all’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”[47].
Tali indicazioni – è stato spiegato – costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione[48].
Ciò posto, in relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità si è anche di recente ribadito che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale”[49]. Rispetto a tale valutazione, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità e irragionevolezza della ridetta valutazione: “il Giudice non è chiamato, dunque, a stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”[50].
Sotto questo profilo, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di dover evidenziare altresì come la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colori di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti[51].
Invero (spiega il giudice amministrativo), sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”[52].
Alla luce della giurisprudenza richiamata deve ritenersi come oggi sia più forte l’autonomia decisionale dell’Ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità[53].
La discrezionalità della P.A. sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, i limiti per essa, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, norma che definisce le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità[54].
L’interpretazione ora esposta, ad avviso della giurisprudenza amministrativa, individua perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”, e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento”[55].
Altri casi di esclusione “non tassativi”
In disparte deve considerarsi che l’esclusione dalla procedura di gara può essere causata anche da fatti, oppure da ragioni valutative del tutto estranee ai motivi di esclusione tassativamente stabiliti dalla legge come tali.
A titolo esemplativo possiamo citare alcuni casi.
Un’ipotesi è data dall’esclusione dell’offerta anomala[56]. In tal caso il provvedimento espulsivo dipende da una verifica in ordine alla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta[57].
In questa ipotesi la P.A. esercita un potere discrezionale e valutativo, che presuppone un procedimento amministrativo, il quale si svolge in contraddittorio tra le parti[58].
Un’altra ipotesi riguarda la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, ovvero il caso di anticipazione di elementi dell’offerta economica nell’offerta tecnica[59].
Tale ipotesi di esclusione, che pure presuppone l’esercizio del potere discrezionale della P.A. risponde al principio e alla regola della separazione tra le due offerte[60].
Possiamo ancora richiamare l’ipotesi di mancata o insufficiente risposta al soccorso istruttorio, oppure l’ipotesi di modificazioni di elementi dell’offerta in sede di chiarimenti o di verifica dell’anomalia[61].
Ad esempio ancora è stato anche stabilito che la presenza di un controllo tra le imprese partecipanti alla procedura può comportare l’esclusione dalla stessa, ma solo se è provato che le offerte sono state influenzate reciprocamente da un “unico centro decisionale”[62].
Mentre in altra fattispecie la giurisprudenza ha sostenuto che il mero scostamento degli oneri della sicurezza indicati in sede di offerta con i valori rinvenienti nelle tabelle ministeriale non provoca un immediato effetto espulsivo[63].
Nei casi appena citati il provvedimento espulsivo non dipende da una causa escludente specifica, ma da una decisione amministrativa che in ossequio ad un superiore principio (es. divieto di modificazione dell’offerta, serietà congruità e attendibilità dell’offerta, ecc.) stabilisce l’esclusione, appunto, dell’operatore economico dalla competizione.
Dall’esame sin qui condotto se ne trae che l’esclusione dell’operatore economico dalla gara d’appalto può dipendere dall’avverarsi di una condizione escludente, prevista come tale dalla legge; dalla violazione di alcune regole nella formazione dell’offerta, poste a presidio di interessi pubblici protetti (anomalia dell’offerta, omessa indicazione dei costi della manodopera); dalla violazione di alcune regole stabilite direttamente dalla legge di gara e poste a presidio di specifici interessi della P.A.
In altri termini potremmo anche dire che il principio di tassatività delle clausole di esclusione è mitigato dalla discrezionalità amministrativa a cui la legge assegna la cura di interessi specifici.
In tal senso s’è posta anche la posizione della giurisprudenza territoriale laddove recentemente ha sostenuto che il principio di tassatività è stato declinato dal legislatore con specifico riferimento alle sole clausole di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e non anche alle clausole sociali[64].
La controversia in questo caso ha riguardato una gara per l’affidamento di servizi.
Dove la ricorrente ha impugnato dinanzi al giudice amministrativo la propria esclusione dalla gara, che la stazione appaltante aveva disposto perché l’offerta risultava carente dell’impegno preteso dalla lex specialis di gara circa gli adempimenti prescritti dall’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023.
A sostegno del gravame, l’operatore economico escluso ha dedotto anche la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, asserendo che la condizione di impegnarsi formalmente nel rispetto degli obblighi previsti dall’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023, non rientra tra quelle escludenti previste dal Codice.
Ma il giudice amministrativo s’è detto di diverso avviso, sostenendo che nella specifica materia di clausola, residuerebbe in capo alla p.a. la facoltà di prescrivere a pena di esclusione, idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendessero adempiere agli impegni di cui all’art. 102, comma 1 del D.lgs n. 36 del 2023.
Mentre, nel caso di specie l’impresa per nessuna delle tre categorie previste dall’art. 102 cit. , aveva prodotto quanto richiesto.
La sentenza del Tar Puglia che qui prendiamo in considerazione muove dall’assunto che il principio di tassatività è stato declinato dal legislatore con specifico riferimento alle sole clausole di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e non anche alle clausole sociali, come sono quelle di cui si discorre.
Inoltre l’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023 prevede che
1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.
A proposito del tema di causa deve segnalarsi la disposizione contenuta al terzo comma dell’articolo 10 del Codice, in quanto abilita le Stazioni Appaltanti e gli Enti concedenti ad introdurre requisiti speciali.
Chiaramente il caso affrontato dal giudice amministrativo con la sentenza in epigrafe non ha ad oggetto la legittimità di clausole che prevedono ulteriori requisiti speciali, tuttavia la precitata norma qui merita d’essere presa in considerazione in quanto definisce la latitudine della discrezionalità amministrativa in relazione alla enucleazione da parte della stazione appaltante di clausole di partecipazione maggiormente restrittive.
Infatti, la decisione in esame sotto questo profilo appare criticabile laddove non indaga il rapporto tra la clausola contestata e i limiti imposti dalla legge circa la possibilità di introdurre nuove “clausole escludenti”.
L’esame della sentenza inoltre deve essere svolto anche alla luce del <nuovo soccorso istruttorio> , laddove l’art. 101 del Codice al c. 1 sotto la lettera b) stabilisce sostanzialmente che è sanabile ogni inesattezza, irregolarità, omissione del Documento di Gara Unico Europeo, della domanda di partecipazione, e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara, con esplicita esclusione della documentazione inerente l’offerta economica e l’offerta tecnica; a ciò va aggiunto però, che non sono minimamente sanabili le c.d. omissioni e/o inesattezze che rendono totalmente incerta l’identità del concorrente/partecipante..
Di là dal voler ritenere l’omissione riscontrata dalla commissione di gara sanabile sic et simpliciter, tuttavia v’è che certamente una lettura non atomistica della vicenda, guidata dai principi del codice, fra tutti il principio del risultato, avrebbe condotto probabilmente ad esiti diversi.
Resta quindi aperta la questione giuridica se una tale omissione possa essere o meno oggetto di soccorso istruttorio, dal momento che il contenuto dell’impegno non si riferisce a stretto rigore ad elementi dell’offerta, salvo non riscontrare in essa (nell’offerta, appunto) il concreto rispetto dell’art. 102 del Codice entro i limiti prescritti dal codice, verificabile anche con il procedimento di verifica dell’anomalia.
E per quanto qui interessa, la decisione da ultimo richiamata ci consente di sostenere che, se per la cura di specifici interessi la P.A. può modulare altrettante specifiche condizioni di partecipazione, il potere di verifica circa la effettiva titolarità delle stesse deve essere governato comunque dal principio del favor partecipationis, anche alla stregua di quanto prevede anche l’art. 10 del Codice.
Riflessioni conclusive
Anche il principio in esame nella sua formulazione ci consente di confermare quanto bene ha scritto autorevole dottrina a proposito del principio del risultato, ovvero che la codificazione dei principi del d.lgs. 36 de 2023 segna il cambio di paradigma da un sistema, quale era quello originario, nel quale si puntava a regolare eteronomamente ogni scelta e decisione delle amministrazioni committenti, si passa ad un sistema in cui riacquista una pulsante vitalità la discrezionalità delle amministrazioni. Esse non sono più tenute ad incasellare, rigidamente e meccanicisticamente, le loro scelte all’interno delle predeterminate casistiche legislative[65].
Sicché è proprio il principio del risultato che sposta la ponderazione degli interessi, in materia di contratti pubblici, nella direzione del buon andamento[66].
Tanto rilevando per tutte quelle ipotesi di “esclusione non tassativa”, riguardo le quali può ritenersi sussistente un sindacato molto esteso del giudice amministrativo, che si può comprendere anche alla luce dell’evoluzione causale e funzionale dei contratti pubblici, che – come ricorda il Consiglio di Stato – passa dalla concezione c.d. unipolare (limitata elle esigenze contabilistiche); a quella bipolare (che alla prima ha affiancato il perseguimento dell’interesse proconcorrenziale e alla libera circolazione); a quella, infine, multipolare, mediante la quale l’arricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE)[67].In definitiva può sostenersi che fuori dalle ipotesi previste tassativamente come cause di esclusione dal Codice dei contratti l’enucleazione di specifiche e stringenti cause e condizioni di partecipazione devono essere rapportate ad interessi normativi specifici, a cui deve riferirsi il contraente pubblico nei momenti valutativi e discrezionali della decisione.
Note
[1] Cfr. M. Spasiano, Principi e discrezionalità nel nuovo codice dei contratti pubblici: primi tentativi di parametrazione del sindacato, in Federalisimi.it, n. 24/2023, che spiega come “il legislatore ha inteso chiaramente dare una spinta al ripristino dell’uso di una discrezionalità non solo ampia, ma anche qualificata e supportata da articolata motivazione contenuta persino in atti a carattere generale, che contribuisca a dotare le determinazioni assunte di un elevato grado di adeguatezza al caso concreto, così determinando ragionevoli e verificabili percorsi di trasparente amministrazione”.
[2] Il principio del favor partecipationis costituisce la ratio dell’istituto del soccorso istruttorio. Cfr. F. Saitta, Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il « correttivo », in Dir. Amm., fasc.1, 2019, 3.
[3] Ad esempio sull’onere motivazionale dei provvedimenti di ammissione in gara cfr. Angelo Giuseppe Orofino, Fabiola Cimbali, Sull’onere di motivazione dei provvedimenti di ammissione in gara delle imprese concorrenti. in Il Processo, fasc.2, 2021,355. In tema di soccorso istruttorio cfr. anche S. Vaccari, Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principî e interessi protetti, Dir. Amm., fasc.1,2023, 183.
[4] Cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 7. A proposito della dicotomia “tassatività delle cause di esclusione” e soccorso istruttorio, qui può farsi riferimento alla problematica che riguarda il pagamento (ovvero, l’omesso pagamento) del contributo ANAC entro la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta. Secondo un primo orientamento, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Id., V, 30 gennaio 2020, n. 746; IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Id., IV, 25 luglio 2023, n. 7252).
Secondo altro orientamento, invece, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Vi sono poi alcuni precedenti che ammettono sì il soccorso istruttorio, ma nel diverso e specifico contesto (espressamente valorizzato) caratterizzato dall’assenza di pertinenti cause escludenti o previsioni dell’obbligo di contribuzione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2386; 7 settembre 2020, n. 5370).
[5] Cfr. Cons. St., sez. III sent. 14 giugno 2023, n. 5375 e Cons. St., sez. III sent. 18 giugno 2024 n. 5455 in www.giustizia-amministrativa.it
[6] Le disposizioni che impongono il rispetto di un determinato comportamento a penda di esclusione sottendono la tutela di un interesse pubblico che l’ordinamento ritiene concorrente alla scelta di un contraente privato in possesso del requisito di moralità preteso per potere accedere al contratto con la P.A.. cfr. M. Pizzi, Riflessioni sul principio di tassatività delle cause di esclusione: analisi critica della sentenza dell’adunanza plenaria del consiglio di stato n. 7 del 2020 alla luce della giurisprudenza europea, in Foro Amm. (Il), fasc.4, 2020, 938.
[7] Che la giurisprudenza amministrativa riferisce essere una regola alla stregua dei canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, che si realizzano assicurando la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, con conseguente, appunto, tassatività delle cause di esclusione cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 05/10/2023, n.14726.
[8] La cd. etero-integrazione del bando di gara va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento. Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative. Cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 07/04/2023, n.6037 e T.A.R. Salerno, (Campania) sez. I, 26/03/2019, n.482.
[9] Al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara non sussiste l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso perché tale clausola — in quanto inefficace e improduttiva di effetti — si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge, salvo impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente (Consiglio di Stato sez. III, 03/02/2023, n.1175 www.giustizia-amministrativa.it).
[10] E in questo contesto deve collocarsi anche la riflessione attorno alla distinzione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta. A proposito la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il divieto di commistione tra requisiti di ammissione e criteri di valutazione dell’offerta deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione volti a premiare caratteristiche organizzative o di esperienza dell’impresa in specie negli appalti di servizi, a maggior ragione quando -così come nella lex specialis della gara in oggetto – i criteri premiali basati sull’esperienza non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. (Così Consiglio di Stato sez. V, 07/03/2022, n.1617).
[11] Come è stato evidenziato in dottrina l’ordinamento europeo e nazionale impongono che i soggetti che contrattano con la pubblica amministrazione siano muniti delle necessarie garanzie di onorabilità e integrità morale e professionale. Così D. Capotorto, Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni amministrative in tema di integrità morale degli operatori economici per illeciti in corso di accertamento: la tripartizione dei poteri in “corto circuito” tra discrezionalità amministrativa, discrezionalità tecnica e discrezionalità giudiziale, Dir. Proc. Amm., fasc.3, 2021,568.
[12] Poi proprio a proposito del tema dell’esclusione deve ricordarsi che il giudice amministrativo ritiene il contraddittorio segno del principio di proporzionalità e del favor partecipationis. C. giust. UE,, sez. IV, 19 giugno 2019, in causa C-41/18, punto 34, secondo cui le Stazioni appaltanti devono sempre conformarsi “al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione. Orbene, secondo il considerando 101 della direttiva 2014/24, tale principio implica in particolare che, prima di decidere di escludere un operatore economico, una simile amministrazione aggiudicatrice prenda in considerazione il carattere lieve delle irregolarità commesse o la ripetizione di lievi irregolarità”.
[13] Infatti è stato evidenziato che il principio di tassatività è finalizzato unicamente ad evitare che le stazioni appaltanti impongano ai concorrenti ulteriori prescrizioni ad effetto escludente (poco importa che l’esclusione sia automatica o meno), riservando alla legge la creazione di un tale tipo di prescrizioni, senza tuttavia preoccuparsi delle conseguenze derivanti dalla violazione dell’obbligo legislativamente imposto (così M. Pizzi, Riflessioni sul principio di tassatività delle cause di esclusione: analisi critica della sentenza dell’adunanza plenaria del consiglio di stato n. 7 del 2020 alla luce della giurisprudenza europea, in Foro Amministrativo (Il), fasc.4, 2 NOVEMBRE 2020, pag. 938).
[14] Il rapporto tra la regola in esame e il concetto di riserva di legge è argomento da assegnare al tema del sistema costituzionale del diritto amministrativo, in relazione al quale si segnala V. Lopilato, Il sistema costituzionale del diritto amministrativo nella giurisprudenza del giudice Giancarlo Coraggio, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc.4, 1 AGOSTO 2022, pag. 503.
[15] L’articolo 100 del d.lgs. 36 del 2023 disciplina i requisiti di ordine speciale. La Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento al Codice a proposito evidenzia che L’art. 100, nel disciplinare gli altri requisiti di partecipazione alla gara, presenta forti profili di discontinuità rispetto all’attuale disciplina, sfruttando tutti gli spazi di discrezionalità lasciati agli Stati dalla direttiva.
[16] Il Consiglio di Stato con la Relazione di accompagnamento alla bozza del codice ha evidenziato che Da un lato, indica la preferenza per riordinare e codificare, allo stato, in questo testo legislativo tutti motivi di esclusione, in coerenza con i principi di qualità della regolazione e coerenza sistematica. Vi è la piena consapevolezza della assenza, nel nostro ordinamento, della figura della loi organique francese, per cui non si può vietare che il legislatore in futuro possa giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica, ma trattandosi di un principio fondamentale del codice si è voluto comunque invitare a questo sforzo sistematico in via programmatica.
Dall’altro lato, il comma comporta – stavolta con valenza precettiva e non programmatica – il divieto di introdurre cause di esclusione con fonte regolamentare o con la lex specialis del bando di gara.
[17] In relazione al principio nella formulazione del d.lgs. 163 del 2006 R. Giani, Le cause di esclusione dalle gare tra tipizzazione legislativa, bandi standard e dequotazione del ruolo della singola stazione appaltante, in Urb. App., 2012, 95 ss.
[18] Cfr. S. Colombari, I requisiti di partecipazione nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Giurisprudenza italiana, 2023, fasc. 8-9 pag. 1960 – 1969. L’Autore osserva come Il nuovo Codice interviene con rilevanti modificazioni sulla disciplina dei requisiti di partecipazione alle gare di affidamento dei contratti pubblici e sugli istituti connessi. Il contributo si sofferma sulle principali novità formali e sostanziali, evidenziando come per taluni aspetti le soluzioni del nuovo Codice cambino decisamente rotta rispetto alla disciplina previgente e come per altri costituiscano il recepimento o l’implementazione dei principi elaborati dal Consiglio di Stato e dalla Corte di Giustizia. Sempre avendo a riferimento il principio del risultato.
[19] A proposito di esclusione automatica è opportuno evidenziare, come è stato fatto autorevolmente dalla dottrina, che “In tema di esclusione automatica di offerte anomale (art. 54), le stazioni appaltanti possono in ogni caso valutare la congruità di qualsiasi offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”; così M. Spasiano, Principi e discrezionalità nel nuovo codice dei contratti pubblici: primi tentativi di parametrazione del sindacato, in Federalisimi.it, n. 24/2023.
[20] A questo proposito deve evidenziarsi – come ha fatto attenta dottrina – che rispetto alle cause di esclusione non automatica il Codice attribuisce alla P.A. il potere discrezionale di adottare la decisione espulsiva con la conseguenza che il provvedimento escludente deve essere corredato da adeguata motivazione. Cfr. M. Spasiano, Principi e discrezionalità nel nuovo codice dei contratti pubblici: primi tentativi di parametrazione del sindacato, in Federalisimi.it, n. 24/2023.
[21] L’articolo 91 del d.lgs. 36 del 2023 è il riferimento normativo.
[22] G. Fidone, I gravi illeciti professionali come motivo di esclusione dalle gare pubbliche: l’affidabilità e l’integrità dell’impresa quali concetti giuridici indeterminati. Diritto Amministrativo, fasc.3, 1 SETTEMBRE 2022, pag. 779
[23] M. Calabrò – A. G. Pietrosanti, I principi di massima partecipazione e di tassatività delle cause di esclusione nel nuovo codice dei contratti pubblici, Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it – ISSN 1974 – 9562 – Anno XXIII – Fascicolo n. 2/2023.
[24] Il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lg. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione. Consiglio di Stato sez. IV, 12/10/2022, n.8715.
[25] Per il giudice amministrativo alla luce del dato normativo previgente, se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016. Così Cons. St. sez. V, Sent. 19 gennaio 2023, n. 657.
[26] Consiglio di Stato sez. V, 16/01/2023, n.529
[27] Per il Consiglio di Stato il Collegio la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).
Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).
[28] T.A.R. Roma, (Lazio) sez. V, 19/01/2023, n.1012
[29] Il principio di tassatività in esame è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le ragioni di esclusione dalle gare, incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. ex plurimis: sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
[30] Deve sottolinearsi a proposito come sia stato evidenziato che con il d.lgs. 36 del 2023 è abbandonato il criterio della riserva di codice in quanto il legislatore scommette sulla definizione dei principi generali, quali strumento per imporre dall’alto una visione d’insieme di “come” devono essere orientati i rapporti tra l’amministrazione acquirente e il mondo delle imprese. I principi possono rendere semplice, chiaro e razionale l’ordinamento, perché consentono di porre rimedio ad eventuali lacune normative con il metodo ermeneutico. Così M. Macchia, Costruire e acquistare, Lezioni sul nuovo codice dei contratti pubblici, Torino, 2024.
[31] La etero-integrazione del bando di gara va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento. Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative. Così Tar Lazio – Roma, sent. 7 aprile 2023, n. 6037.
[32] La giurisprudenza amministrativa successivamente ha precisato che La declaratoria di nullità della clausola della lex specialis di gara per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica. Così Consiglio di Stato sez. V, 13/02/2024, n.1434
[33] Cfr. in argomento F. Giacalone, La causa di esclusione dalle procedure di gara per gravi illeciti professionali: genesi e sviluppo sino alla rinnovata disciplina del d. lgs. n. 36/2023, tra importanti risposte, vecchie criticità e nuovi problemi, in Nuove Autonomie, 2023 fasc. 2, 899,946.
[34] Cfr. in argomento M. Calabrò – A. G. Pietrosanti, I principi di massima partecipazione e di tassatività delle cause di esclusione nel nuovo codice dei contratti pubblici, Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it – ISSN 1974 – 9562 – Anno XXIII – Fascicolo n. 2/2023.
[35] È stato evidenziato come il giudice amministrativo sia orientato verso la necessità di garantire il rispetto della parità di trattamento tra i concorrenti (e, quindi, del principio di imparzialità), senza però trasmodare in un eccesso di formalismo, il che non solo tradirebbe lo spirito generale pro-concorrenziale che connota la materia degli appalti pubblici, ma finirebbe per comportare effetti negativi anche in capo all’interesse pubblico alla selezione dell’offerta (sostanzialmente). Così M. Calabrò – A. G. Pietrosanti, I principi di massima partecipazione e di tassatività delle cause di esclusione nel nuovo codice dei contratti pubblici, Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it – ISSN 1974 – 9562 – Anno XXIII – Fascicolo n. 2/2023.
[36] Consiglio di Stato sez. V, 13/02/2024, n.1434 www.giustizia-amministrativa.it In termini anche Consiglio di Stato sez. V, 04/08/2021, n.5750, laddove, appunto, stabilisce che La declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica; in linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto).
[37] Cfr. E. D’Alterio, Riforma e noti della contrattualistica pubblica, in Dir. Amm. 2022, 3, che affronta alcune delle questioni problematiche, ancora aperte, connesse a talune scelte del legislatore nella materia della contrattualistica pubblica, evidenziando tra i nodi particolarmente complessi, non semplici da sciogliere, il tema della qualificazione dei soggetti in relazione alla qualità dell’oggetto.
[38] cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7138; Cons. Stato, III, n. 1076 del 12 febbraio 2020.
[39] Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2024, n. 2229.
[40] cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9.
[41] cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 12 gennaio 2023, n. 431 e giurisprudenza ivi richiamata.
[42] Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2024, n. 2229.
[43] cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato sez. III, 26/10/2023, n. 9254, e TAR Basilicata – Potenza – sez. I – Sent. 7/03/2024, n. 135.
[44] Consiglio di Stato sez. III, 08/11/2022, n.9789
[45] cfr. T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 27/04/2023, n.436
[46] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[47] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[48] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[49] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
che richiama Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72, che richiama sul tema Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312
[50] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[51] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[52] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[53] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[54] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[55] Cfr. Tar Sardegna sez. I – sent. 11 marzo 2024 n. 204
[56] L’articolo 110 al comma 5 stabilisce che “5. La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119;
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13.
[57] La giurisprudenza consolidata (1) ha chiarito che: – nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica Amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della commissione di gara; – il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica Amministrazione; – anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della pubblica Amministrazione; – la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l’Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (2); – la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, ed essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile. Così T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 01/04/2020, n.581
[58] Nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa. Così T.A.R. Bari, (Puglia) sez. I, 03/12/2019, n.1581.
[59] Cfr. Consiglio di Stato sez. III, 26/04/2024, n.3783 laddove stabilisce che Il divieto di inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara; è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto; con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti ‘elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.
[60] La violazione, sanzionata con l’esclusione dalla gara, del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica – finalizzato ad evitare che la lettura dell’offerta tecnica, effettuata come di regola prima di quella dell’offerta economica, sia atta a disvelare dati economici incidenti sulla conoscenza e/o valutazione dell’offerta economica e quindi a determinare, anche solo potenzialmente, lo sviamento nel giudizio dell’offerta tecnica, compromettendo la garanzia di imparzialità di tale valutazione – non si applica nel caso in cui dai verbali risulta che la commissione giudicatrice ha esaminato i contenuti dell’offerta economica dopo aver esaminato quelli dell’offerta tecnica, senza che, riguardo all’una o all’altra, sia stata dimostrata dalla ricorrente la violazione dell’obbligo normativo di riservatezza da parte della stazione appaltante o la preventiva apertura del file contenente l’offerta economica o divulgazione di elementi di quest’ultima. Così Consiglio di Stato sez. V, 11/09/2023, n.8243.
[61] Ex multis T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 07/06/2016, n.2860 che esclude la modificabilità dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia.
[62] Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 02/01/2024, n.48.
[63] Così Tar Lazio – Roma – Sez. I – Sent. 12 aprile 2024 n. 7269 laddove spiega che La congruità degli oneri per la sicurezza interna non può essere ricavata, in modo automatico, dalle tabelle ministeriali, perché queste non costituiscono un parametro uniforme valido per ciascun operatore economico del settore (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308).Anche i valori minimi degli oneri di sicurezza indicati nelle tabelle ministeriali non rilevano in sé, perché non rientrano fra i minimi salariali di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), D.Lgs. n. 50 del 2016. Tali valori minimi assumono, più propriamente, significato nel quadro della complessiva verifica della congruità degli stessi ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2021 n. 1571; id. 25 luglio 2023, n. 7289). Sempre la giurisprudenza ha ritenuto, inoltre, che l’eventuale sottostima degli oneri di sicurezza possa trovare compensazione anche in altre voci di costo di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile (cfr. Cons. Stato, n. 4308/2020 cit., nonché TAR Napoli, Sez. I, 28 settembre 2021, n. 6071; TAR Ancona, Sez. I, 5 maggio 2021, n. 387).
[64] In tal senso si è espresso il Lo stabilisce il Tar – Puglia – Lecce, sez. I – con la sentenza del 6 giugno 2024 n. 750, laddove ha stabilito che la legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102 c. 1 del d.lgs. 36 del 2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del C.C.N.L. e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato.
[65] F. Vetrò, Spunti introduttivi alla sistematica dei principi e delle regole dei contratti pubblici, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc.2, 1 APRILE 2024, pag. 379.
[66] Così A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc.4, 1. Sull’argomento, e più in generale sulla scelta del legislatore di puntare sui tre super principi A. Sandulli, Il principio di risultato come criterio interpretativo e applicativo, in Dir. pubbl., 2024, 347 ss.
[67] Cfr. Cons. St. sez. III 27 maggio 2024 n 4701.
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